Коллектив авторов
Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве

Властные полномочия, которыми наделены публичные субъекты,

позволяют им устанавливать для хозяйствующих субъектов правила поведения в процессе осуществления последними своей деятельности на товарном рынке.

Данные властные полномочия имеют административно-правовую природу в отличие от властных полномочий частноправового характера, которыми обладают такие субъекты как, например, саморегулируемые организации, имеющие право осуществлять непосредственное управление деятельностью подчиненного субъекта или создавать системы правил для его деятельности^[150].

«Координацию», осуществляемую публичными субъектами, можно определить как регулирование действий хозяйствующих субъектов публичным субъектом, имеющим влияние на указанных субъектов в силу предоставленных ему полномочий и обязательности исполнения актов публичного субъекта с превышением или вне предоставленных законом или иным нормативным актом полномочий, в частности: принятие незаконного нормативного или ненормативного акта; ненадлежащее (неполное, несвоевременное) выполнение публичным субъектом обязанности, возложенной на него законом или иным нормативным актом; отказ в выдаче, приостановление, отзыв разрешительного документа в нарушение нормативных правовых актов; невыполнение (уклонение от выполнения) обязанности, возложенной на него нормативным правовым актом, в частности, по разработке нормативного или ненормативного акта, по государственной регистрации, по принятию охранительных, регулятивных и иных мер, по рассмотрению заявлений, обращений.

Однако далеко не всегда термин «координация» в законодательстве имеет негативную окраску. Так в предыдущей редакции п. 1 ст. 11 Федерального закона «О некоммерческих организациях»^[151] коммерческим организациям было предоставлено право по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов, являющихся некоммерческими организациями, в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов. В современной редакции^[152] буквальное указание на координацию деятельности исчезло, однако смысл создания объединений коммерческих организаций в целях представления и защиты общих, в том числе профессиональных, интересов, достижения общественно полезных, а также иных не противоречащих федеральным законам и имеющих некоммерческий характер целей, по-прежнему, вполне сводим к координации экономической деятельности.

Таким образом, законодательством не только не запрещается осуществление координации предпринимательской деятельности коммерческих организаций, но, напротив, даже предусматривается соответствующая организационно-правовая форма для объединений коммерческих организаций, которые создаются в подобных целях.

Запрет координации экономической деятельности, в том числе и со стороны публичных субъектов, распространяется только на координацию, приводящую к заключению соглашений с антиконкурентными последствиями^[153]. Данное обстоятельство необходимо учитывать при квалификации деятельности публичных субъектов, поскольку внешне схожие с координацией и обязательные для исполнения третьими лицами властные предписания могут представлять собой лишь объективированную форму реализации полномочий публичных субъектов в сфере регулирования определенных общественных отношений, и не таить в себе угрозы для конкуренции, а, следовательно, не являться запрещенной законодательством координацией экономической деятельности.

2.6. Значение аффилированности лиц в координации экономической деятельности^[154]

2.6.1. Развитие института аффилированности в российском праве

Для применения положений законодательства о координации экономической деятельности существенное значение имеет понимание категории «аффилированные лица».

В переводе с английского языка аффилированность обозначает связь лица с организацией, причем, к качественным характеристикам такой связи относятся слова тесная, близкая и указание на отношения членства^[155]. Институт аффилированности или аффилированных лиц закрепляется в ряде зарубежных законодательств. Так, оно активно используется в американском праве (Закон об инвестиционных компаниях 1940 г. (Investment Company Act)^[156], законы отдельных штатов (California Corporations Code^[157], Utah Revised Business Corporation Act^[158], Wyoming Business Corporation Act^[159])). Анализ указанных определений дает основание утверждать, что аффилированность в самом общем виде может быть определена как ситуация, когда одно лицо прямо или косвенно (через другое лицо или цепочку лиц) контролирует другое лицо или находится вместе с указанным лицом под общим контролем третьего лица. Есть определения аффилированности и в других государствах: Китайской Народной Республике, странах СНГ (Казахстане, Беларуси, Украине, Молдове, Узбекистане, Туркменистане, Таджикистане, Армении), Канаде и других государствах мира. При этом надо отметить, что определение аффилированности, равно как и цели закрепления этого института в разных юрисдикциях различны. Нельзя не сказать и того, что институт аффилированности не является общераспространенным универсальным; целый ряд, в том числе весьма развитых, правовых систем обходятся без этого института (ФРГ, Великобритания, Нидерланды и т. д.)^[160].

В российском законодательстве понятие «аффилированное лицо физического или юридического лица (акционерного общества, товарищества, государственного предприятия)» появилось в 1992 г.^[161] В последующие годы для различных целей это понятие было закреплено и в других актах:

– Примерном уставе лесопромышленной холдинговой компании, созданной при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества (приложение к распоряжению Госкомимущества России от 5 апреля 1994 г. № 723-р);

– Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»;

– Указе Президента РФ от 23 февраля 1998 г. № 193 «О дальнейшем развитии деятельности инвестиционных фондов» (п. 8).

Общее определение аффилированного лица впервые появилось в 1998 году, когда в Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» были внесены соответствующие изменения (Федеральным законом от 6 мая 1998 г. № 70-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»^[162]).

Определение (в статье 4 указанного закона) было сконструировано следующим образом:

1) сначала было дано общее определение аффилированного лица, основанное на выделении определенных общих признаков: «физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность»;

2) затем был дан перечень лиц, которые признаются аффилированными: а) отдельно для юридических лиц^[163]; б) отдельно для «физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность»^[164]. Цель введения этих положений в законодательство формулировалась довольно противоречиво^[165]:

– реализации п. 1, 4 cm. 93 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ, предусматривающих, что аффилированными признаются лица, отвечающие требованиям антимонопольного законодательства, а акционерное общество обязано вести учет его аффилированных лиц и представлять отчетность о них;

– предотвращение отрицательных для развития конкуренции последствий при преобразовании акционерных обществ и заключении ими определенных видов сделок.

В последующем, в связи с выявившимися в правоприменительной практике проблемами соответствующего определения, предпринимались такие попытки реформирования института аффилированности^[166].

1. В 1999–2000 гг. была предпринята попытка принять отдельный федеральный закон об аффилированных лицах^[167] «для решения задач совершенствования исполнения законодательства в области защиты прав инвесторов»; разработанный проект закона (проект федерального закона № 99089445-2 «Об аффилированных лицах» был даже принят Государственной Думой в первом чтении 11 февраля 2000 г.^[168]Однако далее принятия закона в первом чтении дело не пошло; одним из самых серьезных недостатков этого проекта была попытка создать определение аффилированности, общее для всех отраслей права.

2. В 2006 г. был принят Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»^[169]; этот закон не ввел нового определения аффилированности, оставив в силе часть ст. 4 старого антимонопольного закона, однако, по существу, «вывел» аффилированность из обращения для целей антимонопольного регулирования (за редким исключением).

3. Стратегия развития финансового рынка на 2006–2008 гг., утвержденная распоряжением Правительства РФ от 1 июня 2006 г. № 793-р указывала на необходимость уточнить определение понятия «аффилированные лица» и его соотношение с понятием «группа лиц» для «решения проблемы раскрытия информации о бенефициарных владельцах и повышения прозрачности сделок, в совершении которых имеется заинтересованность». Согласно Плану мероприятий по реализации Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на 2006–2008 гг. предполагалось, по существу, принять окончательно уже упомянутый проект федерального закона № 99089445-2 «Об аффилированных лицах». Соответствующие положения не были реализованы.

4. Концепция развития корпоративного законодательства на период до 2008 года^[170], указывая, что «анализ применения категории аффилированности показывает ее недостаточную эффективность для целей корпоративного права», отмечал необходимость конкретизации перечня оснований, наличие которых позволяет пренебрегать юридической самостоятельностью участников оборота, разработки четких критериев отнесения тех или иных лиц к аффилированным лицам. Предполагалось дифференцировать круг аффилированных лиц в зависимости от целей различных правовых институтов, и включить соответствующие нормы в акты корпоративного законодательства в 2007 г. Был подготовлен проект федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации (в части регулирования крупных сделок, сделок с заинтересованностью и аффилированных лиц)»^[171]. Этот документ предполагал включение в ГК РФ новой главы с названием «Аффилированные лица». Причем, никакой преемственности с более ранним проектом закона об аффилированных лицах этот проект не имел. Результат неоднократных обсуждений этого проекта^[172] был отрицательным: документ принят не был.

5. Концепция создания международного финансового центра в Российской Федерации^[173] для целей совершенствования корпоративного управления предполагала необходимость «совершенствования регулирования аффилированных лиц, а также регулирования крупных сделок и сделок с заинтересованностью»; планировалось принятие отдельного федерального закона сначала в 2009 г.^[174] В 2013 г.^[175], когда был утвержден новый план мероприятий вместо запланированного в 2009 г., цели были несколько изменены: «совершенствование регулирования аффилированности, контроля над юридическим лицом, ответственности контролирующего лица, участия подконтрольного юридического лица в управлении контролирующим лицом»; предусматривалось принятие федерального закона и иных нормативных правовых актов. Ни в 2009 г., ни в 2013 г. и позже эти планы реализованы не были.

6. В 2011–2012 гг. состоялась большая дискуссия о необходимости регулирования аффилированности в Гражданском кодексе РФ в связи с проходившей реформой гражданского законодательства^[176].

В проекте федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (редакция, принятая Государственной Думой в первом чтении 27 апреля 2012 г.) появились две статьи: регулирующая аффилированность (с одноименным названием) и регулирующая вопросы контроля («Лица, контролирующие юридическое лицо»).

После принятия указанного закона состоялась еще одна дискуссия о необходимости регулирования отношений аффилированности в ГК (2012–2014 гг.) по результатам которой было принято компромиссное решение: в ГК РФ появилась статья 53.2 «Аффилированность», которая указывает, что в случаях, если ГК РФ или другой закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), наличие или отсутствие таких отношений определяется в соответствии с законом.

Таким образом, хотя слово «аффилированность» появилось в кодексе, тем не менее, никакого его содержательного наполнения нет, что означает сохранение той ситуации, которая имела место до реформы ГК РФ: отношения аффилированности регулируются специальными законами, прежде всего, статьей 4 антимонопольного закона.

2.6.2. Понятие аффилированности в современном российском праве; признаки аффилированности

Как показывает анализ законодательства и проектов его изменения, отечественное право не в полной мере определилось с необходимостью существования института аффилированности, его целями и применением.

Не определилось наше право даже с актом, предмет регулирования которого должны составить эти отношения, что показывает не только дискуссия о необходимости (возможности) регулирования отношений аффилированности в ГК РФ последних лет, но и в целом анализ всех законопроектов и пояснительных записок к ним. Различного рода концепций и стратегий, которыми предполагалось реформировать этот институт.

Само появление действующего определения в антимонопольном законодательстве – это не более чем определенного рода эксперимент, цели которого, впрочем, ни в момент введения, ни позже, так и не были до конца прояснены.

В момент появления этих норм экономические связи субъектов, которые могли отрицательно повлиять на конкуренцию, обозначались весьма понятными категориями. В частности, можно указать такие понятия как:

а) «соглашения (согласованные действия) конкурирующих хозяйствующих субъектов (потенциальных конкурентов), занимающих в совокупности доминирующее положение, если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом существенное ограничение конкуренции» (статья 6 антимонопольного закона в первоначальной редакции)^[177] и,

б) группа лиц (эта категория была закреплена в ст. 4 антимонопольного закона в 1995 г.^[178] (Федеральным законом от 25 мая 1995 г. № 83-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”»)).

Говоря иначе, реальной потребности для введения понятия аффилированные лица для целей антимонопольной политики – не было. В последующем аффилированность также не пригодилась для целей антимонопольного регулирования, поскольку уже в 2006 г. в связи с вступлением в силу Федерального закона «О защите конкуренции» для целей антимонопольного регулирования стали использовать институт «группы лиц».

Тем не менее, такие отношения существуют, законодательство их регулирует, сами эти отношения по существу представляют собой попытку описать определенный «срез» отношений координации экономической деятельности, урегулировать возможные негативные последствия таких отношений.

Как следует из ст. 53.2. ГК РФ понятием аффилированности обозначается определенный вид связей («отношений связанности (аффилированности)»), между двумя и более лицами, наличие которых и/или последствия действий сторон которых (обусловленных такими связями), влечет осуществление определенного регулирования.

Использование слов «связанность» и «аффилированность» как аналогов нельзя признать удачным ни с какой точки зрения. Это просто грубая ошибка, которая должна быть исправлена, чем быстрее, тем лучше.

Дело в том, что слово «связанность» может толковаться довольно широко. Более того, оно имеет в контекстах определенных нормативных актов самостоятельное значение, а в некоторых актах и вовсе является родовым по отношению к понятию «аффилированность».

К примеру, в законодательстве о банках и банковской деятельности используется термин «связанные с банком лица», «связанные заемщики». Так, в соответствии с инструкцией Банка России от 3 декабря 2012 г. № 139-И «Об обязательных нормативах банков» к связанным с банком лицам относятся физические и юридические лица, которые могут воздействовать на принимаемые банком решения об осуществлении сделок, несущих кредитный риск (о выдаче кредитов, гарантий и т. д.), включая существенные условия сделок, а также лица, на принятие решения которыми может оказывать влияние банк. В частности, данный акт среди таких лиц называет: аффилированные лица банка; не относящиеся к аффилированным лицам банка акционеры (участники) банка, которые имеют право распоряжаться 5 и более процентами голосующих акций (долей участия) банка, и их аффилированные лица; не относящиеся к аффилированным лицам банка инсайдеры».

В законодательстве о бухгалтерском учете и отчетности используется понятие «связанные стороны» (аналогично и в законодательстве об аудиторской деятельности: см. федеральные правила (стандарты) аудиторской деятельности, утвержденные постановлением Правительства РФ от 23 сентября 2002 г. № 696).

К примеру, Международный стандарт финансовой отчетности (IAS) 24 «Раскрытие информации о связанных сторонах», введеный в действие на территории Российской Федерации приказом Минфина России от 25 ноября 2011 г. № 160н (п. 9), под связанной стороной понимает «частное лицо или предприятие, связанное с предприятием, составляющим свою финансовую отчетность». Положение по бухгалтерскому учету «Информация о связанных сторонах» (ПБУ 11/2008), утвержденное приказом Минфина РФ от 29 апреля 2008 г. № 48н дает такое определение: «юридическими и (или) физическими лицами, способными оказывать влияние на деятельность организации, составляющей бухгалтерскую отчетность, или на деятельность которых организация, составляющая бухгалтерскую отчетность, способна оказывать влияние (связанными сторонами), могут являться: а) юридическое и (или) физическое лицо и организация, составляющая бухгалтерскую отчетность, которые являются аффилированными лицами в соответствии с законодательством Российской Федерации; б) юридическое и (или) физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, и организация, составляющая бухгалтерскую отчетность, которые участвуют в совместной деятельности; в) организация, составляющая бухгалтерскую отчетность, и негосударственный пенсионный фонд, который действует в интересах работников такой организации или иной организации, являющейся связанной стороной организации, составляющей бухгалтерскую отчетность».

Можно приводить и другие примеры и не только с использованием понятия «связанность», но и иных понятий, обозначающих какие-то специфические связи между двумя и более сторонами, возникновение которых влечет специально установленные законом правовые последствия (взаимозависимые лица, контроль и проч.^[179]). Важно, однако, не только существование такого рода специальных и вовсе не сводящихся к аффилированности определений связанности одного лица с другим, важно то, что всякий раз указание на такую связанность делается в определенном контексте, с определенными целями, для того, чтобы наступили необходимые последствия, которые в зависимости от акта могут быть разными. Говоря иначе: для целей правового регулирования важно не существование связи вообще, а существование между лицами связи, обладающей определенными качественными характеристиками, наличие которых делает необходимым применение специальных правовых последствий.

Сводя связанность к аффилированности, мы на самом деле сделали логическую ошибку в законе: получается, что если «связанность равно аффилированность», то все, что определяется как аффилированность – это и есть связанность, а все, что определяется как связанность – это и есть аффилированность. Между тем, существуют (как было показано выше) специальные определения связанности, равно как специальные определения аффилированности (которые мы рассмотрим ниже), которые не совпадают между собой по содержанию.

Совершенно очевидно, что поспешность введения понятия аффилированность в кодекс привела к появлению определения, которое не вносит ясности и определенности в отношения, но только создает неразрешимые коллизии в них. Все это стало результатом того, что вместо системного анализа отношения экономической связанности, структурирования соответствующих понятий, установления особенностей регулирования различных ситуаций экономической связанности, в процессе реформирования гражданского законодательства несколько лет было потрачено на абсолютно бесплодную дискуссию вокруг понятия «аффилированность».

Итак, еще раз отметим, что в ГК РФ никаких качественных характеристик «связанности» нет; в ст. 53.2 ГК РФ сделана отсылка к другим нормативным актам – иным законам. Если отбросить рассуждения о логической ошибке (после которых можно было бы поставить точку в наших рассуждениях), то, касательно собственно аффилированности, отметим: основным законом, дающим понимание тех связей, которые квалифицируются как «аффилированные», является в настоящее время Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (ст.4).

Формально есть еще один федеральный закон, содержащий определение аффилированности: Федеральный закон от 18 июля 2009 г. № 190-ФЗ «О кредитной кооперации»^[180]. Однако, как будет видно из наших дальнейших рассуждений, определение, данное этим законом, не содержит какого-либо отличия от положений антимонопольного закона (ст. 4).

Нельзя не сказать, что в подзаконных актах можно встретить едва ли не попытки дать иное определение аффилированности, нежели дано в антимонопольном законе. Один только пример: в Порядке раскрытия организатору лотереи информации о лицах, которые могут оказывать существенное (прямое или косвенное) влияние на проведение лотереи, а также уведомления организатора лотереи в случае изменения состава учредителей (участников) или руководителя, утвержденном приказом Минфина России от 19 мая 2014 г. № Збн встречаем следующее определение аффилированных лиц: лица, которые могут оказать существенное (прямое или косвенное) влияние на проведение лотереи («настоящий Порядок устанавливает правила раскрытия оператором лотереи организатору лотереи информации о лицах, которые могут оказать существенное (прямое или косвенное) влияние на проведение лотереи (далее – аффилированные лица)…»)^[181]. Следует отметить, что такое определение никак не вытекает из ст. 13.1 Федерального закона от 11 ноября 2003 г. № 138-ФЗ «О лотереях», которая обязывает оператора лотереи «раскрывать организатору лотереи информацию о лицах, которые могут оказывать существенное (прямое или косвенное) влияние на проведение лотереи… в порядке, установленном уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, утвержденным Правительством Российской Федерации». Как видно, в законе нет никакого упоминания об аффилированных лицах, в подзаконном же акте, оно появляется.

Проанализируем положения ст. 4 антимонопольного закона об аффилированности.

Давно замечено, что определение аффилированных лиц, данное в ст. 4 антимонопольного закона, состоит из двух частей: общего определения и определения признаков аффилированности, которые (части) друг с другом текстуально не связаны.

Первая или общая часть основана на выделенных обобщенных признаках явления. Законодательство вводит общее определение аффилированности как способности одних лиц оказывать влияние на деятельность других лиц («физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность»).

Как видно из приведенного определения одна сторона влияния (условно говоря – координатор) обозначена как «физические и юридические лица», а вот вторая сторона, на деятельность которой влияют (или деятельность которой координируют) обозначена как «юридическое и (или) физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность».

Таким образом, в общем определении законодатель вполне ясно определил свое отношение к институту аффилированности: это один из способов координации экономической деятельности; причем такой способ, когда в отношениях одно лицо действует формально как самостоятельное, однако фактически его действия определяются третьей стороной (которая оказывает влияние). Учитывая это законодатель, по всей видимости, и пытался создать правовую возможность для учета фактора такого влияния. При этом, как видно, сторона влияющая была определена довольно широко – любые физические и юридические лица.

Слово «влияние», которое использовано в определении, имеет в толковых словарях русского языка следующие значения: действие, оказываемое кем-нибудь или чем-нибудь на кого-нибудь или что-нибудь или воздействие; в свою очередь слова «под влиянием» понимаются так: испытывая воздействие кого-нибудь, чего-нибудь, подчиняясь кому-нибудь, чему-нибудь^[182]. Такое понимание очень близко по смыслу словам «зависимость» или «зависимый»^[183].

Недаром и в некоторых исследованиях отмечалось, что аффилированность – это случай отношений зависимости^[184] (иной, чем описан в ст. 106 ГК применительно к хозяйствующим обществам). Подобный сюжет, кстати, встречаем и в актах Конституционного суда. Так, в определениях Конституционного Суда РФ от 17 июля 2014 г. № 1579-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества “Северсталь Менеджмент” на нарушение конституционных прав и свобод пунктами 2, 3 и 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации» и № 1578-0 (датировано тем же числом) «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества Турово-Бетон” на нарушение конституционных прав и свобод пунктами 2, 3 и 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации» встречаем следующую позицию: «наряду с указанием на наличие иностранного элемента в виде прямого и/или косвенного участия иностранного капитала, федеральный законодатель, как следует из указанных законоположений, исходит из того, что между сторонами долгового обязательства существует особая взаимосвязь, характеризующаяся свойством зависимости. Именно наличие этой особой взаимосвязи, выражающейся в том числе через свойство аффилированное, позволяет законодателю в полном соответствии с конституционным принципом равенства налогового бремени устанавливать для налогоплательщиков, имеющих контролируемую задолженность, особые условия отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам по налогу на прибыль организаций»

Однако сведение аффилированности к зависимости не стало общим и представляет собой сегодня лишь одну из интерпретаций, одно из мнений некоторых исследователей.

Приведенное общего характера определение аффилированности уже в момент его появления было не вполне ясным и определенным; с годами (с учетом изменений в законодательство и накопившейся судебной практики неясность и неопределенность только усилилась).

Во-первых, на стороне влияющей не оказалось публично-правовых образований.

Получалось, что эти лица влиять на деятельность не могут, что, конечно, неверно. Отметим, что вопрос об аффилированности через участие публично-правового образования, аффилированности с таким образованием был и остается дискуссионным до сих пор, несмотря на наличие определенных судебных решений^[185] и разъяснений государственных регулирующих органов^[186].

Во-вторых, из определения неясно: какого рода влияние должен оказывать один субъект и на какую конкретно деятельность другого субъекта, чтобы его можно было признать аффилированным (эти недостатки отмечались в литературе^[187]).

В-третьих, данное определение изначально не учитывало различия между коммерческими и некоммерческими организациями.

С одной стороны, этому можно найти логичное обоснование: практика показывает, что некоммерческие организации бывают разными: есть организации социальной защиты (приюты для бездомных людей и животных и проч.), а есть организации только по форме некоммерческие, но по существу выполняющие деятельность, типичную для организаций коммерческих, а в некоторых случаях и публичные функции (некоторые государственные корпорации). И для вторых не учитывать случаи аффилированности в общем-то нельзя.

Тем не менее проблема существовала и существует до сих пор. Более того, она только усилилась ввиду известной практики Высшего Арбитражного Суда в отношении т. н. аффилированных третейских судов^[188].

В-четвертых, как видно из этого определения оно исключало возможность существования у обычного физического лица (не имеющего статуса индивидуального предпринимателя) аффилированных лиц.

Между тем, уже в момент появления этого определения целый ряд нормативных актов закреплял иной подход, а с годами число таких актов только возросло (см., к примеру: ст. 81 Федерального закона «Об акционерных обществах», ст. 12 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», ст. 25 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», ст. 28 Федерального закона от 24 июля 2009 г. № 209-ФЗ «Об охоте и о сохранении охотничьих ресурсов и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», ст. 61.1 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», Положение о порядке ведения учета и представления информации об аффилированных лицах кредитных организаций, утвержденное Банком России 20 июля 2007 г. № 307-П^[189]и многие другие документы).

Нельзя не сказать и том, что вторая часть определения аффилированных лиц, которая указывала на конкретные признаки (будет рассмотрена ниже), не предполагала такого ограниченного понимания. Отметим, что судебная практика по этому вопросу была и остается до сих пор противоречивой^[190].

В результате получилось, что общее определение, при всех его достоинствах и, видимо, вполне благородных целях, имело довольно ограниченный регулятивный эффект. Оно не могло в момент своего появления, не может и сегодня в полной мере выполнять функцию учета определенных экономических связей между субъектами для оценки степени координации экономической деятельности.