Герт Корстенс
Суды и верховенство права. Взгляд из Нидерландов

V. Разделение властей: Монтескье и Берлускони

Еще один знаменитый француз, Монтескье, внес огромный вклад в создание системы, в которой власть не может целиком принадлежать одному человеку – и поэтому никто не может быть выше закона. «C’est une experience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser (…) Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir». Один из [русских] переводов: «Известно уже по опыту веков, что всякий человек, обладающий властью, склонен злоупотреблять ею. <…> Чтобы не было возможности злоупотреблять властью, необходим такой порядок вещей, при котором различные власти могли бы взаимно сдерживать друг друга».^[29]

Монтескье изложил концепцию разделения властей в своем труде «О духе законов» (De l’esprit des lois), опубликованном в 1748 г. Суть этой идеи состоит в том, что законодательная, исполнительная и судебная власти не должны принадлежать одному органу или лицу. Эти три ветви должны уравновешивать друг друга, чтобы возможности для злоупотребления были сведены к минимуму. Поскольку законодательная, исполнительная и судебная власть осуществляются разными установлениями, каждое из них может при необходимости умерить аппетиты других. Так они могут сдерживать друг друга и предотвращать ситуацию, когда одна из ветвей слишком преобладает над другими. Например, бывший премьер-министр Италии Сильвио Берлускони однажды попытался добиться законодательного иммунитета для себя лично, чтобы избежать уголовного преследования. Итальянский Конституционный суд отказался поддержать его и признал соответствующий акт неконституционным, сославшись на равенство всех перед законом.

Даже в наши дни многие элементы государственного устройства в европейских странах восходят к идеям Монтескье. Многие конституции и основанные на них законодательные акты насквозь пропитаны идеей разделения властей. Это предотвращает концентрацию власти в одних руках, которая могла бы побудить кого-то к тому, чтобы считать себя выше закона – как Король-Солнце. Верховенство права предполагает, что каждый связан его нормами.

Три ветви власти – законодательная, исполнительная и судебная – сдерживают друг друга при принятии и исполнении законов. Законодательный орган устанавливает общие рамки, которые исполнительный орган наполняет практическим содержанием. А затем суды принимают решения по отдельным делам, оказывающимся на их рассмотрении. Это равновесие также означает, что законодательный орган может изменять законодательство по результатам вынесенного судебного решения, после чего перед судами может быть поставлена задача истолковать новый закон и применить его в рамках, определенных конституцией и международным правом (если такие основания для пересмотра предусмотрены). Это постоянный процесс. Иначе говоря, при верховенстве права нет никого, за кем бы оставалось последнее слово.

VI. Защита прав человека

Защита фундаментальных прав каждого, которые также принято называть правами человека, – важнейший аспект верховенства права. Это права, вытекающие из достоинства каждого человека, такие как право на жизнь и право на свободу выражения мнения. Они гарантируют личные свободы всем и каждому, включая людей, принадлежащих к этническому, религиозному или иному меньшинству.

Права человека – это права, принадлежащие каждому человеку в любой точке мира. Их цель состоит в том, чтобы защищать людей от государственной власти и обеспечивать возможность каждому сохранять человеческое достоинство. Они, например, означают, что каждый может иметь и свободно выражать свое мнение. Или что государство не может произвольно применять насилие по отношению к своим гражданам. Они означают право на образование, на то, чтобы иметь достаточно еды и крышу над головой. Государства договорились друг с другом, что они гарантируют эти права каждому. Вне зависимости от расовой принадлежности, цвета кожи, пола, языка, вероисповедания, политических или иных убеждений, национальной или социальной принадлежности, уровня благосостояния, места рождения или любого другого признака. Права человека составляют основу любого законодательства и любой политики, осуществляемой государством.

Так объясняет это понятие на своем сайте Нидерландский институт прав человека.

Права человека – это основание нашей цивилизации. Они закреплены в высших источниках права, таких как международные договоры и конституции. Это придает им очень значительный правовой статус – конституцию или международный договор непросто изменить. Бывший судья Верховного суда США Уильям Бреннан однажды сказал, что цель конституции состоит в том, чтобы признать определенные права правами высшего порядка и оградить их «от посягательств того или иного временного политического большинства».^[30] Это необыкновенно точно – и, среди прочего, объясняет, почему судьи, не будучи избраны прямым демократическим образом, получают полномочия по судебному контролю законодательства: потому что они должны отдавать приоритет высшему источнику права. Особенно когда временное политическое большинство хочет сделать что-то несовместимое с этим источником или когда исполнительная власть не соблюдает фундаментальные права человека.

Во многих странах суды могут принимать решения о конституционности законодательства и договоров. Отдельные права могут также защищаться от нарушений со стороны законодательной или исполнительной власти посредством международных соглашений о защите прав человека. В значительной степени мы обязаны этим той роли, которую на протяжении последних десятилетий играла Европейская Конвенция о защите прав человека (ЕКПЧ). Конвенция была принята в Риме 4 ноября 1950 г. Ей предшествовала Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной ассамблеей Организации Объединенных Наций 10 декабря 1948 г. Цель Декларации состояла в предотвращении, насколько это возможно, будущих злодеяний и преступлений, подобных совершенным во время Второй мировой войны (в результате событий в нацистской Германии). В ЕКПЧ содержится явная отсылка ко Всеобщей декларации – она называет договаривающиеся стороны «движимыми единым стремлением и имеющими общее наследие политических традиций, идеалов, свободы и верховенства права». ЕКПЧ также создала международный суд, Европейский Суд по правам человека, призванный обеспечивать соблюдение прав человека, гарантируемых Конвенцией, после исчерпания всех национальных средств правовой защиты. В последние годы Договор о Европейском союзе и Суд Европейского союза также играют в этом отношении важнейшую роль. Хартия Европейского союза о правах человека содержит аналогичные принципы защиты прав человека.

VII. Баланс ветвей власти, основанный на свободе гражданина

Таким образом, мы имеем дело с целым переплетением разных проблем: власть должна быть связана нормами права, разрешение споров и наказание должны быть прерогативой судов, фундаментальные права должны соблюдаться. В основе всего этого лежит главный приоритет – защита гражданских свобод. Функция государственного аппарата – не создание препятствий для человека; он должен способствовать нашей свободе и процветанию. Если законодатель навязывает нам законы, которые значительно ограничивают наши свободы, мы, к счастью, всегда можем обратиться в суд. Суд может определить, является ли ограничение нашей свободы избыточным в каждом конкретном случае. Например, допустима ли криминализация ношения никаба. Или является ли предоставление налоговых льгот бизнесу дискриминацией по отношению к индивидуальным налогоплательщикам. Если законодатель принимает слишком жесткие законы, исполнительная власть иногда может смягчить их действие в ходе правоприменения.

Как мы видели выше, концепция верховенства права основана на разделении властей. Мы признаем осуществление власти другими, потому что для достижения определенного уровня порядка в обществе необходимы правила. И соблюдение этих правил должно быть обеспечено. Исторически сложилось, что у нас есть законодательные органы, устанавливающие общие правила, правительство, применяющее эти правила в своей деятельности, и суды, которые в случае возникновения споров между гражданами, компаниями, учреждениями или государственными службами или в случае несоблюдения гражданами правил выносят свои решения или налагают санкции. Именно поэтому для граждан, организаций и компаний так важен легкий доступ к судам. Нет никакого смысла в предоставлении полномочий по принятию решений независимой и беспристрастной судебной власти, если в реальности обращение в суд невозможно – слишком дорого, слишком сложно или занимает слишком много времени. В таких условиях законодательную и исполнительную власть никто не сдерживает. Я еще вернусь к этому вопросу в следующих главах.

Отвечая на вопрос о том, зачем нам верховенство права, бывший руководитель Голландского научного совета по государственной политике (издавшего в 2002 г. доклад под названием «Будущее национального конституционного государства») Михиль Схелтема сказал, что оно нужно «для того, чтобы защищать граждан от произвола и гарантировать правовую определенность и равное обращение».^[31] Верховенство права существует для граждан. Если исполнительная власть преступает свои границы так, что это затрагивает интересы граждан, ее может приструнить власть законодательная – например, запретив полиции проводить обыски без достаточных оснований для подозрений в противоправной деятельности. Суд также может вмешаться по требованию гражданина, чья свобода была таким образом нарушена. А если слишком много власти оказывается у судов, их может призвать к порядку законодательная власть – путем принятия новых законов. Если же суд обосновал свое решение нормами международного права, это может быть сделано путем принятия новой нормы международного права.

Таким образом достигается определенное равновесие. Иными словами – да, я повторю это несколько раз, – ни за кем, даже за политическими лидерами, не остается последнего слова. В этом контексте можно часто услышать выражение «примат политической сферы». Оно основано на неверной предпосылке, что в конечном счете решения принимают политики. А эта предпосылка прямо противоположна тому, как должно быть устроено демократическое государство, основанное на верховенстве права: каждая из ветвей власти сдерживает остальные, благодаря чему устанавливается баланс. Результатом становится умеренность, одна из четырех кардинальных добродетелей.^[32] Это не означает, что законодатель должен всегда действовать с оглядкой. В демократической стране именно законодательная власть отвечает за общее устройство государства и – хотя это может зависеть от политических взглядов – общества. Именно законодательная власть определяет и условия, при которых государство может действовать в ущерб своим гражданам. Законодательство принимается тем правительством, которое сформировано на сегодняшний день, вместе с представителями народа; оно, таким образом, выражает то, что народ считает необходимым и желательным. Наконец, оно является тем основанием, на котором принимают свои решения исполнительная и судебная власти. Это означает, что эти решения также санкционированы демократическим путем. Позже мы увидим, что законы не могут регулировать мельчайшие детали и что иногда в них встречаются пробелы. И что они могут терять свое значение перед лицом новых обстоятельств, наступления которых законодатель не мог предвидеть.

Так в общих чертах выглядит демократия, основанная на верховенстве права. Это описание может показаться очень абстрактным. Наверное, хорошей иллюстрацией будет противоположный пример. Иначе говоря, как выглядит страна без верховенства права, где никто не связан нормами права? В 2012 г. одна голландская газета так описала ситуацию в Демократической Республике Конго: «Политики свободно крадут у государства. Правительство не платит зарплат, или зарплаты “не доходят” до получателей, поэтому учителя вымогают взятки у родителей. Полицейский не примет у вас заявление без “денежного стимула”. Журналисты платят сотрудникам спецслужб, чтобы избежать ареста. Солдаты, не получающие никакой платы, занимаются грабежами, а ополченцы насилуют женщин».^[33]

При верховенстве права то, что каждый подчиняется требованиям закона, защищает нашу свободу и наше человеческое достоинство. Тем не менее жизнь в обществе предполагает некоторые ограничения этой свободы другими и государством. Жизнь среди других людей требует терпения и умеренности (temperantia по-латыни). Это означает готовность слушать других, учитывать интересы и ценности других, не спешить обвинять других во всех смертных грехах. С точки зрения верховенства права важно то, что допустимы только надлежащим образом легитимированные ограничения наших свобод и что между властью государства и властью граждан существует определенный баланс. В демократическом обществе, основанном на верховенстве права, власть осуществляется правом, а не правителем. Право создает возможности, но и устанавливает их пределы.

2. В чем заключается роль судебной власти в правовом государстве?

Соединенные Штаты Америки – это «власть законов, а не людей». При такой власти «там, где есть законное право, есть и законное средство его защиты». И вообще, «сама суть гражданской свободы заключается, несомненно, в праве каждого человека прибегнуть к защите закона, когда ему нанесен ущерб».^[34]

Иными словами, сущность фундаментальных прав человека – таких как свобода выражения мнения, право на уважение частной жизни и право на надлежащую правовую процедуру – состоит в том, что у каждого человека есть право и возможность воспользоваться предоставляемой законом защитой от нарушений этих свобод.

I. Об идее взять правосудие в свои руки, суде присяжных и независимой судебной власти

Цитата, приведенная в начале этой главы, перекликается с The Federalist Papers – сборником статей и эссе, написанных Александром Гамильтоном, Джеймсом Мэдисоном и Джоном Джеем и опубликованных под псевдонимом «Publius» между 27 октября 1787 г. и 28 мая 1788 г., когда была подписана и (частично) ратифицирована Конституция. Здесь интересно отметить параллели с текстом Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ), вступившей в силу более чем 150 годами позже:

Каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.^[35]

Каждый, чьи права и свободы, признанные в настоящей Конвенции, нарушены, имеет право на эффективное средство правовой защиты в государственном органе, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве.^[36]

Цель Конвенции состоит в том, чтобы гарантировать соблюдение прав человека на практике. Она создает связь между гражданскими свободами и доступом к судам – и очень правильно делает. Если речь идет о ваших правах и обязанностях – и, таким образом, о пределах вашей свободы, – вы обращаетесь в суд или предстаете перед ним. Или если вы считаете, что нарушаются ваши имущественные права, что кто-то покушается на вашу частную жизнь, что кто-то не выполняет условия заключенного с вами договора или если власти лишили вас свободы, – во всех этих случаях – и во многих других, когда нарушается то или иное право, – вы можете обратиться в суд. Некоторые нарушения, конечно, допустимы. Проведение обыска в чьем-то жилище в ходе расследования уголовного дела может оказаться необходимым. Человек с психическим расстройством может нуждаться в помещении в психиатрическое учреждение, в его же собственных интересах. Но в таких случаях исполнительная власть – если речь об уголовном деле, то это прокуратура и полиция, – должна получить разрешение у судов.

В гражданских делах, где речь часто идет о невыполнении договорных обязательств, возможность обращения в суд тоже имеет ключевое значение для функционирования общества. В противном случае устанавливается закон джунглей. Ведь если вы вынуждены уступить более сильному оппоненту и не можете передать спор на рассмотрение суда, в результате победителями всегда будут самые сильные и самые нахальные, даже если вы, более слабая сторона, убеждены в своей правоте. В этом состоит различие между «быть в своем праве» и «быть признанным правым». К сожалению, даже если суд принял решение и признал вас в своем праве, вам нужно еще добиться согласия с этим признанием противной стороны.

В западных демократиях почти всегда есть возможность добиться того, чтобы нарушение закона, в чем бы оно ни состояло, было рассмотрено судом.

Это невозможно лишь в исключительных случаях. Возможность обжалования перед независимым и беспристрастным судьей действий других ветвей власти – это важнейший элемент верховенства права. У судов есть три основные функции.

1. Разрешение споров и назначение наказаний. Суды рассматривают споры на основе закона, принимают решения о том, было ли совершено уголовно наказуемое деяние, выносят приговоры в отношении тех, кто признан виновным, и налагают санкции или пересматривают санкции, наложенные административными органами. При вынесении решения судьи не должны руководствоваться своими личными убеждениями и политическими предпочтениями. Необходимо, чтобы люди доверяли им в этом отношении.

2. Предоставление правовой защиты. Там, где задействована исполнительная власть, суды оценивают законность ее действий. Это побуждает власти к соблюдению закона и дает правовую защиту тем, чьи интересы затронуты. Предоставление правовой защиты также предполагает, что в случае необходимости суды защищают граждан друг от друга.

3. Судебное нормотворчество. Суды толкуют законодательство. Они вносят свой вклад в нормотворчество, объясняя, каким образом должны толковаться нормы права, применимые к делам, которые они рассматривают.

Защита прав человека – лейтмотив, объединяющий все эти разные функции. Это связано с тем, что во многих странах положения Конституции, касающиеся прав человека, приоритетны по отношению к другим законам. В других странах – например, в Нидерландах – Конституция предусматривает, что суды должны всегда применять международно-правовые нормы, обладающие прямым действием, такие как нормы ЕКПЧ.

Тем не менее, для того чтобы суды могли выполнять три вышеуказанные функции, у людей должна быть реальная возможность иметь к ним доступ. Я вернусь к вопросу о доступе к судам в конце этой главы.

Не менее важен вопрос о том, хотите ли вы рассмотрения вашего дела судом. А вам вряд ли этого захочется, если вы подозреваете судей в небеспристрастности или имеете основания полагать, что человек, который напал на вашу дочь или вломился к вам в дом, получит несерьезный приговор или вообще уйдет от ответственности из-за процессуального нарушения. К вопросу о мягких приговорах и процессуальных нарушениях я тоже еще вернусь в этой главе. Здесь я хочу сказать, что мы должны быть уверены в правильном применении закона нашими судьями – иначе может возникнуть проблематичная ситуация, когда люди берут правосудие в свои руки.

Первое условие доверия к судебной власти – это ее беспристрастность. Разрешая споры, будь то между гражданами или между гражданами и государством, судьи должны принимать решения без предубеждения. Мантии, которые носят судьи во многих странах, символизируют их нейтральность. Беспристрастность настолько важна для доверия к судьям, что требования по этой части исключительно высоки: следует избегать даже видимости пристрастности. Нельзя допускать, чтобы у какой-либо из сторон могло возникнуть обоснованное опасение, что судья заранее настроен в пользу другой стороны. Об этом мы поговорим в той части Главы 7, которая касается отводов (отстранения судьи от рассмотрения дела в связи с возможной предубежденностью).

Второе условие – это независимость. Исполнительная власть не должна оказывать давление на власть судебную. Судьи не должны иметь оснований опасаться за свое место при вынесении решений, которые могут не понравиться действующему правительству. Именно поэтому так важен запрет на увольнение судей. По той же причине я являюсь абсолютным противником системы, действующей в некоторых штатах США, при которой судьи назначаются на определенный срок, по истечении которого должны переизбираться. Многие из председателей верховных судов штатов, с которыми я разговаривал на международной конференции во Флоренции в декабре 2010 г., согласились с этим моим мнением.

Независимость от исполнительной власти гарантируется тем, как закон регулирует правовой статус судей. Обычно судьи назначаются пожизненно и, например, в Нидерландах могут быть лишены своего статуса только Верховным судом по представлению генерального прокурора (выступающего в качестве советника Суда). Возможность лишения статуса существует и в Великобритании.

В качестве конкретного примера независимости судебной власти можно привести решение гражданской палаты Верховного суда 2011 г. по делу о Сребренице. Суд вынес решение не в пользу государства. Когда я рассказал об этом решении международной аудитории представителей юридической профессии в Берлине, один испанский адвокат сказал: «Да вы и правда независимы». Его восхищение тем, что мы в Нидерландах считаем само собой разумеющимся, служит яркой иллюстрацией того, что это на самом деле не самоочевидно. Во всей всемирной истории можно найти не так много стран и не так много периодов, в которых существовала бы поистине независимая судебная власть.

Хотя беспристрастность и независимость составляют абсолютные условия доверия к правовой системе, они иногда означают, что судьи могут выносить решения, вызывающие несогласие широкой общественности. Однако судьи не должны руководствоваться подобными соображениями. Применив соответствующие нормы права к конкретным обстоятельствам, они время от времени приходят к заключениям, которые вряд ли могут многим понравиться. В таких случаях судьи должны сохранять непреклонность и переждать бурю, пока она не утихнет. В обосновании своего решения им нужно продемонстрировать три момента. Во-первых, что они верно определили применимые нормы права; во-вторых, что они не вышли за пределы своего усмотрения; и, в-третьих, что они вынесли справедливое решение с учетом всех обстоятельств дела. Это может оказаться тяжелой задачей – признание недействующим нового законодательства о налогообложении, торможение тех или иных планов правительства или оправдание человека, которого большинство считает виновным. По словам французского прокурора Эрика де Монгольфье, у судей иногда возникает «devoir de déplaire», обязанность вызывать неудовольствие.^[37] Желание угождать – худший недуг, от которого может страдать судья.

Решения, которые противоречат чувству справедливости, испытываемому большинством населения, могут вызывать конфликты. А иногда и призывы об отстранении судьи, выносящего неприемлемые решения. Такие критики, вероятно, не вполне отдают себе отчет в том, к каким утратам привело бы исполнение их призывов. Как только уже другое большинство пожелает чего-то, что будет нарушать их права, им будет не на что опереться. Страну, в которой преобладающего мнения достаточно для нарушения прав, нельзя назвать цивилизованной.

А что насчет суда присяжных? В Нидерландах, стране, в которой нет ни суда присяжных, ни какого-либо другого непрофессионального элемента системы правосудия, периодически высказывается мнение о том, что введение суда присяжных повысит уровень доверия граждан к правовой системе. Идея состоит в том, что если люди своими глазами увидят происходящее в ходе судебного разбирательства по уголовному делу и смогут сами принять участие в этом процессе, их доверие к системе возрастет.

Суд присяжных существует в нескольких западных демократиях. Он даже существовал недолгое время в Нидерландах. За несколько месяцев до того, как сам Наполеон в 1811 г. посетил страну, которая ранее называлась Голландское королевство, она была «инкорпорирована» во Французскую империю и в ней были введены французские системы права и управления. Это означало, что стали действовать наполеоновские кодексы, предусматривавшие суд присяжных по уголовным делам. Коллегия присяжных должна была выносить решение о виновности на основе своего conviction intime (внутреннего убеждения), а не предусмотренных законом правил доказывания.^[38] В 1813 г., когда Нидерланды наконец перестали быть французскими владениями, одной из первых отмененных институций стал суд присяжных. Больше его никогда не вводили, хотя нельзя сказать, что участие непрофессионалов в отправлении судебной власти никогда больше не обсуждалось. В 2006 г. министр юстиции по предложению парламента поручил профессору Тео де Росу провести исследование по вопросу о том, будет ли такое участие способствовать повышению уровня доверия общественности к правовой системе и осведомленности о ней.

Профессор де Рос пришел к ряду интересных выводов. Во-первых, он отметил, что различные страны твердо придерживаются тех систем, которые в них сложились, вне зависимости от степени участия в судопроизводстве непрофессионалов или его полного отсутствия. Во-вторых, у обеих систем есть свои достоинства и недостатки. Обычно главными преимуществами участия непрофессионалов считается более высокий уровень осведомленности общественности и демократичной легитимности. Недостатки же состоят в большей продолжительности и более высокой стоимости судопроизводства; кроме того, иногда также говорят о менее надежных гарантиях качества.

Профессор де Рос пришел к заключению, что введение участия непрофессионалов не является оптимальным способом повысить доверие к голландской правовой системе. Это доверие в Нидерландах относительно высоко по сравнению со странами, в которых такое участие предусмотрено. Поэтому де Рос не обнаружил сильных аргументов в пользу его введения в Нидерландах, в то время как аргумент против очень весом – высокая стоимость. Потребовались бы радикальные и поэтому дорогостоящие изменения в уголовном процессе.^[39]

Если обратиться к опыту США, то мы увидим, что суд присяжных настолько времязатратен, что для его функционирования необходима высокоэффективная «мясорубка», которая «перемалывает» основную массу уголовных дел на высокой скорости. Подавляющее большинство уголовных дел в США разрешаются посредством заключения сделок о признании вины – системы, подвергающейся серьезной критике. Критику вызывает, например, давление, оказываемое на обвиняемых в целях признания вины и согласия на сделку, а также нагрузка на судей, вынужденных добиваться сделок по большому количеству дел и, таким образом, сводить к минимуму уже и так ограниченные возможности по судебному контролю таких соглашений и их пересмотру. По этим причинам я тоже считаю, что введение суда присяжных в целом привело бы к снижению качества верховенства права в Нидерландах.