Герт Корстенс
Суды и верховенство права. Взгляд из Нидерландов

I. От Литтл-Рока до Венгрии

Верховенство права не возникает автоматически – и без постоянных усилий и забот оно не может продолжать свое существование. Стивен Брейер, член Верховного суда США, как-то привел в пример председателя высшего суда в одной из африканских стран, которая однажды спросила его: «Почему американцы делают то, что велит им суд?». Ей было интересно, в чем тут секрет.

Брейер ответил, что никакого секрета нет, что «следование закону – это обычай, привычка, общепринятое понимание того, как представители государства и общественности должны <…> действовать, когда суд выносит решение, которое им очень не нравится. Этой привычки и общепринятого понимания невозможно достичь без борьбы; это длительный процесс постепенного развития, основанного на опыте».^[16]

В США верховенство права тоже не установилось без борьбы. В 1954 г. в решении по делу Brown v. Board of Education Верховный суд запретил расовую сегрегацию в государственных образовательных учреждениях, существовавшую в южных штатах. С этого момента Центральная школа в г. Литтл-Рок (штат Арканзас) была обязана принимать чернокожих учащихся. Штат Арканзас во главе с губернатором Орвалом Фобусом выступил против и отказался выполнять решение Верховного суда. Президент Эйзенхауэр понимал, что если правительства штатов отныне будут сами решать, какие судебные решения они будут выполнять, а какие нет, то от верховенства права мало что останется. Он выступил по телевидению с заявлением о том, что решил направить в Арканзас федеральные войска. Туда была направлена 101-я десантно-штурмовая дивизия, прославившаяся во время Второй мировой войны. 24 сентября 1957 г. в Литтл-Рок вылетели 52 самолета с 1000 военнослужащих на борту. Солдаты охраняли первых девятерых чернокожих учеников, подавших заявления на зачисление в школу, от толпы возмущенных белых жителей, собравшихся у школьных ворот. В конечном счете эти действия позволили девяти ученикам продолжить обучение в Центральной школе. Несложно представить себе ситуацию, которая сложилась бы, если бы судебные решения игнорировались. По большому счету мы просто вернулись бы к закону джунглей.

То же самое касается ситуации, в которой судебная власть лишена независимости. В «империи зла», о которой говорил Скалиа (так Рональд Рейган назвал Советский Союз), была судебная система, но она действовала в рамках того, что было принято называть «телефонным правом». Оно не имело никакого отношения к современным практикам допроса свидетелей в суде по конференц-связи, чтобы им не нужно было совершать поездки на большие расстояния. «Телефонное право» означает, что судье в какой-то момент звонит партийный босс, чтобы проинструктировать его о том, каким должно быть решение по конкретному делу.

II. Уязвимость верховенства права

Создание демократии, основанной на верховенстве права, – где право представляет собой нечто большее, чем эфемерные «слова на бумаге», где действия государства по-настоящему связаны нормами права и где граждане имеют реальный доступ к судам, – требует времени, добросовестности и постоянных усилий. Не только от судов, но и от двух других ветвей власти – исполнительной и законодательной. Все три ветви должны постоянно демонстрировать реальность принципа верховенства права. Это необходимо потому, что как сама возможность верховенства права, так и его качество в конечном счете зависят от большинства граждан. Если они изберут лидеров, которые сделают доступ к судам невозможным, или решат прекратить проверку законодательства на предмет соответствия международным нормам в сфере защиты прав человека, верховенство права быстро придет в упадок. Верховенство права в демократическом государстве не самоочевидно. Это не бинарная система, в которой возможны только единица или ноль, все или ничего. Верховенство права существует в различных степенях качества. А достигнутое однажды высокое качество не может сохраняться и дальше без его поддержки.

Понимание того значения, которое имеет верховенство права, и готовность его отстаивать должны передаваться от поколения к поколению – иначе оно просто не сможет выжить. «Свобода, – писал выдающийся американский судья Биллингс Лернд Хэнд, – находится в сердцах мужчин и женщин; когда она там умирает, никакая конституция, никакой закон и никакой суд не могут ее спасти; никакая конституция, никакой закон и никакой суд не способны даже как-то ей помочь».^[17]

Это относится и к современной Европе. И тем не менее совсем недавно польское правительство нанесло удар по позиции Конституционного трибунала Польши, отказавшись признавать его отдельные постановления. Некоторые авторы говорят о «ползучем наступлении на Конституцию».^[18] Тогдашний первый вице-президент Европейской Комиссии Франс Тиммерманс попытался убедить поляков в том, что меры, предпринятые польским правительством и парламентом, противоречат принципу верховенства права, предусмотренному в ст. 2 Договора о Европейском союзе:

Союз основан на ценностях, важнейшими из которых являются уважение к человеческому достоинству, свобода, демократия, равенство, верховенство права и соблюдение прав человека, включая права лиц, принадлежащих к меньшинствам. Это общие ценности государств-участников, существующие в обществе, в котором преобладают плюрализм, свобода от дискриминации, толерантность, справедливость и равенство между женщинами и мужчинами.

На сегодняшний день эти усилия не привели к серьезным изменениям, которые гарантировали бы надлежащее функционирование Конституционного трибунала. Более того, ситуация ухудшилась: вся система судов общей юрисдикции находится сейчас в опасности. Пенсионный возраст для судей был понижен, чтобы иметь возможность назначать новых судей, более «дружественных» режиму. Создается новый аппарат Верховного суда Польши с большими полномочиями, в который войдут, как можно предполагать, «друзья» правительства.

Аналогичным образом и тоже относительно недавно в Венгрии, государстве, входящем в Европейский союз, демократически избранное правительство Виктора Орбана снизило максимальный возраст для нахождения в должности судьи на восемь лет. Это произошло в момент, когда у страны был огромный внешний долг и граждан призывали выходить на пенсию как можно позже (по европейским меркам), чтобы сократить пенсионную нагрузку на государственный бюджет. В то же время были предприняты меры, которые значительно увеличили влияние правящей партии на назначение новых судей, заполнивших сотни образовавшихся вакансий. Более того, председатель Верховного суда Андраш Бака (который до этого был избран Президентом Сети председателей высших судебных органов ЕС) был отправлен в отставку до истечения срока его полномочий. Основанием для этого стало еще одно новое правило, требовавшее наличия пятилетнего опыта работы в национальной судебной системе, которого у Баки не было – несмотря на то что он проработал 17 лет в качестве судьи Европейского суда по правам человека (ECtHR). Бака, между тем, выступал против целого ряда планов венгерского правительства.^[19] Эти меры походили на действия, предпринятые немецкими оккупантами Нидерландов в начале войны. Тогда максимальный возраст судей тоже был снижен, а председатель Верховного суда был отстранен от должности, потому что был евреем. В обеих ситуациях это создало возможности для назначения судей, симпатизирующих режиму.

Призвать Венгрию к порядку попыталась Европейская Комиссия. Суд Европейского союза (European Court of Justice, ECJ) признал внезапное снижение максимального возраста судей нарушением европейского права,^[20] а Европейский Суд по правам человека постановил, что отстранение Баки было несовместимо с требованиями Европейской Конвенции о защите прав человека (ECHR).^[21]

Однако все это не привело к снижению популярности Орбана в то время. На выборах, проведенных в 2014 и 2018 гг., его партия снова дважды получала более двух третей мест в венгерском парламенте. В конце июля 2014 г. Орбан заявил, что его правительство будет строить нелиберальное государство типа Китая или России; финансовый кризис, по его словам, показал, что либеральные демократии не смогут «сохранить свою конкурентоспособность на мировой арене» в будущем. Венгрия и Польша напоминают нам об уязвимости существующей системы, со всей наглядностью показывая, что успех или поражение верховенства права определяется в рамках демократии.

Во всех 47 государствах, входящих в Совет Европы (CoE), правительства в наши дни несут ответственность за соблюдение в достаточной мере фундаментальных прав человека. Но это не автоматический процесс. За него нужно бороться. Например, в России гомосексуальность продолжает считаться чем-то неправильным и неестественным. Меньшинства больше не одиноки в этой борьбе благодаря Европейской Конвенции и механизмам ее применения. Они знают, что право на их стороне. И это большое достижение – как с правовой, так и с моральной точек зрения.

Статья 7 Договора о Европейском союзе содержит механизм, позволяющий определить наличие явного риска серьезного нарушения государством-участником ценностей, перечисленных в ст. 2, и применять санкции в отношении такого государства. Иногда этот механизм называют «ядерной опцией». В 2014 г. Европейская Комиссия создала «рамочную программу для обеспечения верховенства права в Европейском союзе» (к настоящему времени уже примененную в отношении Венгрии и Польши). Эта новая программа предусматривает, среди прочего, механизм раннего предупреждения, позволяющий Комиссии вступать в диалог с соответствующим государством-участником, чтобы предотвратить эскалацию системных угроз верховенству права. В случаях, когда в рамках новой программы по обеспечению верховенства права решения найти не удается, всегда сохраняется возможность ст. 7 как последнего средства, позволяющего разрешить кризис и обеспечить соблюдение ценностей Европейского союза. Рамочная программа по обеспечению верховенства права была применена по отношению к Польше, но поскольку это не привело ни к каким результатам, Европейская Комиссия запустила процедуру, предусмотренную ст. 7.

III. Демократия от Перикла до гитлеровской Германии

Для нашего государственного устройства мы не взяли за образец никаких чужеземных установлений. Напротив, мы скорее сами являем пример другим, нежели в чем-нибудь подражаем кому-либо. И так как у нас городом управляет не горсть людей, а большинство народа, то наш государственный строй называется народоправством. В частных делах все пользуются одинаковыми правами по законам. Что же до дел государственных, то на почетные государственные должности выдвигают каждого по достоинству, поскольку он чем-нибудь отличился не в силу принадлежности к определенному сословию, но из-за личной доблести. Бедность и темное происхождение или низкое общественное положение не мешают человеку занять почетную должность, если он способен оказать услуги государству.^[22]

Эти слова были сказаны греческим государственным деятелем Периклом (495–429 до н. э.) в речи на похоронах воинов, погибших в конце первого года Пелопоннесской войны.

В буквальном переводе демократия означает «народоправство». Это давняя почтенная концепция, основанная на принципе, гласящем, что все люди равны. Люди заключают договор друг с другом и готовы подчиняться его правилам, если им позволено тем или иным образом участвовать в выработке условий этого договора. Разумеется, в Древней Греции равные права распространялись только на мужчин, но уже это было неплохо для начала.

Идея о договоре, который заключают друг с другом граждане, носит, конечно, теоретический характер. В конце концов, было бы довольно затруднительно обращаться к каждому гражданину после его рождения с вопросом о том, желает ли он присоединиться к договору, и если да, то на каких условиях. Все мы – часть истории, которую невозможно стереть. Единственное исполнимое решение этой проблемы заключается в предоставлении людям возможности выбирать общие принципы организации своего государства и общества через своих представителей. Это и есть современная представительная демократия, существующая во многих странах. Просто невозможно дать каждому возможность обсуждать каждый вопрос. Часто возникает необходимость в быстром принятии решений – их невозможно отложить до наступления катастрофы. В качестве примера можно привести кризис, вызванный пандемией COVID-19.

Когда же речь заходит о менее срочных, но тем не менее важных решениях, иногда выдвигается идея о проведении референдума – весь электорат выражает свое мнение о каком-либо конкретном плане. Именно это было сделано 18 сентября 2014 г. в Шотландии: каждый человек, обладающий правом голоса, мог высказаться за независимость своей страны или против нее. Традиционное возражение против концепции референдума заключается в том, что людям задают один конкретный вопрос вне его связи с другими проблемами. Например, если вы решите спросить у электората, не стоит ли снизить подоходный налог на 10 %, вы рискуете тем, что из-за эйфории по поводу снижения налогов люди будут закрывать глаза на то, что оно приведет к сокращению финансирования социальных расходов.

В представительной демократии, где общая организация государства и общества определяется представителями народа, обычно удается достичь приемлемых решений, которые одобряет большинство представителей. При самом лучшем сценарии это большинство соответствует большинству избирателей. В самом худшем между первым и вторым большинством образуется значительный разрыв. В наши дни демократия в значительно большей степени основана на равенстве всех людей (а не только мужчин), чем во времена Перикла. А это означает, что каждый и каждая должны иметь возможность для выражения своих взглядов. Поэтому разделение общества на две части, как это было у греков и, позднее, в эпоху рабства или в эпоху расовой сегрегации в США и Южной Африке, неприемлемо. Право голоса не должно зависеть от состояния, или уровня дохода, или от пола. В современной демократии право голоса является всеобщим.

Довольно часто демократия и верховенство права упоминаются «в одном флаконе». Я и сам так делаю в этой книге. Но они не синонимичны. Демократия не становится автоматически государством, основанным на верховенстве права. В Германии 1930-х гг. диктатура Гитлера была установлена посредством демократического процесса принятия решений.^[23] По его инициативе в 1935 г. были приняты нюрнбергские расовые законы. Они были основаны на идее о том, что люди не равны, вводя дискриминацию в отношении евреев. В Италии переход от демократии к фашизму произошел в 1920-е гг. Антисемитизм сыграл при этом определенную роль, хотя и не был настолько тотальным, как в Германии.

Южноафриканская система апартеида тоже была основана на неравенстве людей. Более того, «маркетинговая» подача сегрегации в США под девизом «раздельны, но равны» не могла скрыть того факта, что чернокожие граждане подвергались систематической дискриминации. Дискриминация по признаку расы, происхождения, вероисповедания и другим подобным признакам несовместима с человеческим достоинством и, следовательно, с принципами верховенства права. Человеческое достоинство означает, что ни об одном человеке нельзя судить на основании его или ее гендера, этнического или иного происхождения, сексуальной ориентации, политических убеждений, вероисповедания, мировоззрения и т. д. Все эти характеристики определяют индивидуальность человека и должны восприниматься как должное. О людях можно судить лишь по их поступкам.

Вот что я имею в виду: законы, грубо нарушающие принцип верховенства права, вполне могут приниматься посредством демократических процедур. С другой стороны, сложно себе представить существование верховенства права без демократии. В конце концов, как мы только что убедились, идея верховенства права основана на идее равенства граждан. Как же в этом случае можно защищать такие формы правления, как диктатура или олигархия? Конечно, теоретически возможно избрание диктатора с помощью демократических процедур с установлением гарантий того, что в нужный момент он будет с помощью тех же процедур смещен со своего поста. Кроме того, существуют республики, наделяющие своих президентов значительной властью, такие как США, Франция и Турция (обе в меньшей степени). Вариацией на ту же тему можно назвать монархии. По крайней мере в Европе монархи не обладают значительными полномочиями, а конституция может быть изменена с тем, чтобы отменить монархическое правление. Таким образом, речь не идет о диктатуре суверена – точно так же, как в современных западных республиках, которые мы только что упомянули, речь не идет о диктатуре президента. А главное, в этих современных демократиях и суверены, и президенты связаны требованиями закона.

Диктатура возможна только при отсутствии каких-либо сдержек, ограничивающих действия «лидера», и представительного органа, способного ему противодействовать. Такая ситуация не только проблематична с моральной точки зрения – она нецелесообразна в долгосрочной перспективе. История Европы и Южной Америки знает множество тому примеров, а «арабская весна», похоже, станет очередным подтверждением. Граждане арабских стран тоже требовали прекращения репрессий, политических свобод, демократии и соблюдения прав человека. Они хотели положить конец коррупции, безработице и нехватке продовольствия. Нам неизвестна модель, которая лучше способна достичь этих целей, чем демократия, основанная на верховенстве права. Если такое государство стабильно, оно также способствует лучшему экономическому положению. «Индекс верховенства права», измеряемый организацией World Justice Project, демонстрирует, что качество верховенства права в стране коррелирует с ее валовым национальным продуктом. Страны, где верховенство права не развито, менее развиты экономически – и наоборот.^[24] Объясняется это очень просто: никто не хочет заниматься бизнесом со страной – или в стране, – где невозможно обеспечить соблюдение договорных обязательств, а значение имеет в конечном счете только мнение правителя, не связанного какими-либо сдержками и противовесами. Достойны внимания замечания, которые сделал по этому поводу судья Брейер. Он считает, что компании не желают делать инвестиции в странах, где верховенство права не соблюдается, где власти коррумпированы, где в случае возникновения спора у вас нет доступа к независимому и беспристрастному суду, где отсутствует какая-либо предсказуемость. Брейер, в свою очередь, цитирует Алана Гринспена,^[25] который сказал, что «верховенство права и право частной собственности представляются мне самыми значительными институциональными основаниями экономического роста и процветания».^[26]

IV. Верховенство права и плохое обращение с пингвинами

L’ état, c’est moi. («Государство – это я».)

Дом всякого человека есть его крепость. Пусть даже он продуваем всеми ветрами, король Англии войти в него не может.^[27]

Иными словами, в своем доме даже самый бедный человек может противостоять власти монарха.

Так что если вы вздумаете издеваться над пингвином в лондонском зоопарке, вам не удастся избежать уголовного преследования, даже если вы архиепископ Кентерберийский.^[28]

Первое высказывание приписывают королю Людовику XIV, абсолютному монарху, известному как Король-Солнце. Он считал себя выше закона. Вторая цитата выражает противоположный взгляд: даже король связан законом. А третья выражает ту же мысль иначе: какую бы высокую должность вы ни занимали, вы обязаны соблюдать закон. Никто не может быть выше закона – ни король, ни его министры, ни самые высокопоставленные судьи.

Как такое возможно, что сам король не может войти в ваш дом без вашего разрешения – не только в прошлом, но и сегодня? Дело в том, что неприкосновенность жилища закреплена и охраняется различными конституциями и Европейской Конвенцией о защите прав человека. Любые исключения должны быть четко определены в законе. Следовательно, законодательство должно обеспечивать невозможность произвольного нарушения прав человека. Это задача законодателя. А исполнительная власть, включая полицию, обязана это законодательство соблюдать. Но если не существует никаких механизмов для того, чтобы обеспечить соблюдение закона, его практическое значение может постепенно теряться; он превращается в простые «слова на бумаге». И в этом отношении большая роль принадлежит власти судебной. Она контролирует исполнительную власть.

Закон регулирует отношения между гражданами и отношения между гражданами и властью. Слова, приписываемые Людовику XIV, таким образом, вполне соответствуют его представлению о себе как о представителе Бога на земле, но совершенно несовместимы с верховенством права. На фасаде здания Верховного суда США выгравирована надпись: «Равное правосудие по закону». Эта идея заставила бы Короля-Солнце содрогнуться. Он сам решал, какие правила его касаются.

В государстве, основанном не верховенстве права, все равны перед законом – высокопоставленные чиновники, включая архиепископа Кентерберийского, тоже ему подчиняются. Но иногда для того чтобы в этом убедиться, приходится обращаться в суд.