Герт Корстенс
Суды и верховенство права. Взгляд из Нидерландов

Перевод с англ. выполнен по изданию (с изменениями и дополнениями):

Geert Corstens. Understanding the Rule of Law / Transl. by Annette Mills. Oxford, Portland, OR: Hart Publishing, 2017.

Перевод с нидерл. на англ. выполнен по изданию (с изменениями и дополнениями):

Geert Corstens. De rechtsstaat moet je leren, de president van de Hoge Raad over de rol van de rechter. Amsterdam: Prometheus, 2014.

Перевод с английского: Дмитрий Шабельников

© Социум, 2021

* * *

Ты поймешь, что потерял, только когда она уйдет.

(“Als ze er niet is”, De Dijk,^[1] 1994)

Предисловие

Пусть человечество научится свободе

У ветра буйного и хлещущего моря.

Прибой, не знающий оков, и наши земли

Взыскуют нации и воли для народа.^[2]

Вечная свобода, с которой вздымается и опускается море, свобода, с которой разбиваются или монотонно сменяют одна другую его волны, гарантирована незыблемыми законами природы. Поэтому неудивительно, что «прибой, не знающий оков», вдохновлял ирландского патриота, мечтавшего о свободе для своего народа. Такие мечты, конечно, возникали у людей во все времена и в самых разных местах.

Нам – мне и вам – повезло жить в современном демократическом обществе, которое, несмотря на все его недостатки, гарантирует наши личные свободы и фундаментальные права человека. Благодаря этому мы, наши семьи, наши друзья и окружающие их люди имеем возможность выбирать свой путь в жизни и достигать самореализации, будучи свободными от оков, налагаемых каким-нибудь диктатором, государственным произволом или репрессиями на национальном или локальном уровне. Без фундаментальных законов природы вселенная погрузилась бы в хаос. Свободы, которыми мы так дорожим для самих себя и для наших обществ, могут быть защищены и – что, наверное, даже важнее – сохранены только в том случае, если они будут гарантированы с помощью набора основных законов, который принято называть верховенством права.

Но подобно тому как Кнуд Великий доказал своим придворным, что он не в силах остановить морской прилив,^[3] правовые основы, которые гарантируют и защищают наши свободы, не незыблемы, будучи лишь творением человека. Конечно, можно мечтать о том, чтобы демократическое верховенство права, однажды установленное в качестве основы жизнедеятельности общества, сохранялось бы вечно и без всяких оговорок благодаря доброй воле правителей и их подданных, но было бы опасно полагать, что так оно и будет. Опыт и история учат нас, что исходить из такого предположения нельзя, особенно тем, кто, как пишет Исайя Берлин, «вместе с Кантом познал, что из кривой древесины человечества не сделаешь ничего прямого».^[4] Кто мог себе представить, что в XXI столетии в США на высшем государственном уровне будет признано приемлемым применение пыток при проведении допросов, по крайней мере если оно «полезно»? Бывший британский «лорд-законник»^[5] Том (лорд) Бингэм в своей собственной книге о верховенстве права назвал запрет пыток важнейшим элементом верховенства права, поскольку «…некоторые практики настолько омерзительны, что не могут допускаться в принципе, даже если существует предположительная угроза безопасности государства… Есть вещи, которые не должны быть позволены даже высшей государственной власти – ни при каких обстоятельствах».^[6]

К счастью, верховенство права означает, что в США, как и в других демократических странах, существует своя система сдержек и противовесов. Любые действия исполнительной власти, затрагивающие права человека, подлежат контролю со стороны Конгресса, а в конечном счете могут ограничиваться независимыми судами – высшими гарантами фундаментальных прав.

Кто бы мог подумать, что одна из самых популярных английских газет опубликует на своей первой странице большие фотографии трех высокопоставленных судей с набранным аршинными буквами заголовком: «ВРАГИ НАРОДА»?^[7] В чем состояло их преступление? В истолковании норм британского права, согласно которому у Палаты общин есть некоторые права в отношении правительственного решения о выходе из Европейского союза. Возбуждение подобных настроений вряд ли способствует уважению к принципу верховенства права. К счастью, это же самое верховенство права означает, что такое предполагаемое преступление могло быть обжаловано в Верховном суде Великобритании, который, впрочем, поддержал решение суда первой инстанции.

Кто мог ожидать, что Европейский союз своей директивой обяжет все входящие в него государства хранить все передаваемые средствами связи данные, касающиеся частной жизни практически всего населения, включая каждую передачу данных каждого лица, ребенка или взрослого, посредством СМС-сообщения, электронной почты, телефона или интернета?^[8] По мнению Европейского суда, данные, полученные посредством этой формы тотальной массовой слежки, хотя и не содержат самих сообщений, позволяют:

сделать очень точные выводы, касающиеся частной жизни лиц, чьи данные были собраны, относительно, среди прочего, их повседневных привычек, мест постоянного или временного проживания, ежедневных или иных перемещений, совершаемых действий, социальных связей этих лиц и их социального окружения… В частности, эти данные предоставляют возможность… создания «профиля» соответствующих лиц, то есть получения информации, которая не менее деликатна с точки зрения права на частную жизнь, чем само содержание их сообщений.^[9]

Европейский суд в своем прецедентном праве должен был установить баланс между имеющейся у государств необходимостью бороться с преступностью и терроризмом, с одной стороны и, как было установлено, серьезным вмешательством посредством такой системы сбора данных в осуществление фундаментальных прав человека, таких как право на частную жизнь и свобода выражения мнений. Признав директиву, а следовательно, и принятое в целях ее имплементации национальное законодательство несовместимыми с правом ЕС, Суд встал на защиту верховенства права и признал, что любая форма массового сбора данных должна быть ограничена и сопровождаться гарантиями, касающимися доступа к таким данным, – так чтобы вмешательство в права человека было пропорционально целям, в которых оно осуществляется.^[10]

Итак, нам не следует забывать о том, что ценности и свободы, воплощаемые в концепции верховенства права, не способны выживать только благодаря тому, что они существуют. Как и многое другое, они сохранятся только в том случае, если мы будем о них заботиться. А мы будем о них заботиться только в том случае, если будем их ценить. А ценить мы их будем только в том случае, если будем понимать, что такое верховенство право и какой цели оно служит.

Но что же такое верховенство права? Действительно ли оно имеет такое значение? Если да, то как оно устроено? В чьих руках находятся рычаги власти, которые могут затрагивать наши права на частную жизнь, на свободу выражения мнения, на образование, на охрану здоровья, на благоприятную окружающую среду или права потребителей? Каким образом гарантировано наше с вами право на равное отношение вне зависимости от гендера, цвета кожи, вероисповедания, сексуальной ориентации или гражданства? Существует ли какая-то защита или, в особенности, способы защитить самих себя, когда кто-то грубо попирает наши права, даже во имя якобы достойных целей? Эта книга представляет собой попытку – на мой взгляд, успешную – ответить на эти и многие связанные с ними вопросы.

Одна из особенностей книги состоит в том, что, будучи написанной бывшим судьей,^[11] она предназначена не для юристов. Это не учебник. Книга предназначена для тех, кто, вероятно, имеет некоторое представление о том, что эта штука – верховенство права, – наверное, важна для стабильности общества и защиты наших свобод, но плохо представляет себе, как она работает или, точнее, должна работать, и не полностью осознает, насколько легко защита прав человека может быть подвергнута опасности действиями государства. Еще одна особенность книги – это то, что она полна интересных жизненных примеров и пояснений о верховенстве права в действии, включая взаимодействие между основными ветвями власти – исполнительной, законодательной и судебной. Хотя многие из примеров основаны на опыте голландской судебной системы, они будут знакомы и понятны любому читателю благодаря своему сходству с примерами из опыта любой страны, где устройство власти и общества претендует на то, чтобы быть основанным на верховенстве права. Легкий стиль повествования – еще одно достоинство этой превосходной работы.

Мне повезло: благодаря своему призванию я имею значительный опыт сравнительного изучения разных правовых систем и, в частности, понимание всего разнообразия конституционного устройства разных стран. Любой человек, восемь лет проработавший судьей в Суде Европейского союза, заметил бы, что различия между странами и их правовыми системами носят по большому счету структурный и процессуальный характер. Не менее ясно то, что все конституционные системы в современных либеральных демократиях, каковой бы ни была их структура, основаны на одних и тех же фундаментальных ценностях, касающихся прав человека и равенства всех перед законом. Верховенство права проходит одной и той же золотой нитью в ткани каждой либеральной демократии. Короче говоря, эта книга будет полезна всем гражданам любой демократической страны.

Одна из главных заслуг этой книги заключается в том, что она дает знания о предмете, который слишком часто отдается на откуп экспертам. Я достаточно насмотрелся на разных общественных деятелей, например политиков или журналистов, упоминающих и на словах горячо поддерживающих «верховенство права». Часто бывает очевидно, что им не хватает понимания того, что это значит или какие обязанности это влечет для них в плане соблюдения прав других, в том числе представителей меньшинств, и как это связано с органами государственной власти, такими как суды, которые обязаны восстанавливать и защищать такие права. Надеюсь, что эту книгу прочтут многие политики – но еще более важно, чтобы ее прочли граждане, не являющиеся юристами. Право и осуществление правосудия принадлежит народу, а не законотворцам, юристам или судьям. Чем шире распространится знание и понимание верховенства права, особенно во времена, когда поднявший голову популизм может побуждать лидеров не обращать внимания на основные права или намеренно их нарушать, тем легче гражданам будет призвать к ответу тех, кто ими управляет.

Я разделяю восхищение автора словами Перикла, которые он цитирует: «Наш государственный строй называется народоправством, так как городом управляет не горсть людей, а большинство народа». Мне уже приходилось комментировать это высказывание ранее:

Эти представления столь же актуальны сегодня, как они были актуальны в речи Перикла на похоронах воинов, погибших на Пелопоннесской войне в 430 г. до н. э. Они были очевидны в постгомеровскую эпоху, когда появлялись первые смутные очертания формального права. Демократические устремления не исчезли и в последующую эллинистическую эпоху, когда предпринимались первые попытки записать, в постоянной и публичной форме, правила, которые до этого существовали в менее значимом статусе обычая. Это те истоки, из которых возникла идея верховенства права в организованном обществе – затем она распространилась на Римский мир, а оттуда на протяжении столетий неумолимо растеклась по всей Европе, а в конечном счете добралась и до Нового Света. В результате сегодня идея права, хотя и претерпевая постоянные изменения, составляет кровь и плоть современного демократического государства».^[12]

Законы, защищающие демократические ценности и свободы, имеют ясную цель, как отметил судья Верховного суда США Роберт Джексон в эпохальном постановлении по делу West Virginia Board of Education v. Barnette:^[13]

Сама цель принятия Билля о правах состояла в том, чтобы оградить некоторые предметы от превратностей политических баталий, разместить их вне пределов досягаемости того или иного большинства [или функционеров] и сделать их правовыми принципами, которые должны применять суды. Право на жизнь, свободу и неприкосновенность имущества, на свободу слова, на свободу прессы, на свободу вероисповедания и собраний, другие фундаментальные права не могут выноситься на голосование; они не зависят от результатов каких-либо выборов.

Эта книга – текст, который объясняет, в интересной и часто захватывающей манере, что есть верховенство права на самом деле, как оно работает, какую роль играет независимая судебная власть и почему она так важна для достижения той цели, о которой говорит судья Джексон.

Джон Меррей,

Председатель Верховного суда Ирландии в отставке,

судья Суда Европейского союза в отставке.

Январь 2017 г.

Благодарности

Я благодарю судью Рейндерта Куйпера, внесшего огромный вклад в нидерландскую версию этой книги; Джона Спенсера, профессора права Кембриджского университета, который ответил на мои многочисленные вопросы об английском праве; и Маделейне Корстенс-Миньё, которая – вновь – стала моим вдохновением и проявила неизменное терпение.

Введение

Возможно, вы видели подвергшиеся жесткой критике заголовки в номере «Дейли Мейл» за 4 ноября 2016 г. под фотографией трех судей Высокого суда: «Враги народа» и «Яростное осуждение “потерявших связь с реальностью” судей, которые проигнорировали 17,4 миллиона проголосовавших за Брекзит и могут спровоцировать конституционный кризис». В Нидерландах, по телевидению или в газетах, можно было увидеть такие заголовки: «Член SGP женского пола избрана в местный совет» и «Нидерланды ответят за Сребреницу». Первый касается Голландской кальвинистской партии – ортодоксально-протестантской политической партии, которая до 2006 г. отказывала в членстве женщинам; а упоминание Сребреницы относится к судебному разбирательству, инициированному родственниками боснийских мусульман, которые погибли, находясь под защитой голландских подразделений миротворческих сил ООН.

В декабре 2019 г. Верховный суд Нидерландов вынес решение, касающееся выбросов парниковых газов. До конца 2020 г. выбросы должны быть сокращены как минимум на 25 % по сравнению с 1990 г. Голландские судьи утвердили решение международного арбитража о выплате Российской Федерацией 50 млрд долл. США Михаилу Ходорковскому и его бизнес-партнерам.

Это просто пять новостей – среди многих других. На них легко можно не обратить внимания, если не знать, что́ за ними стоит. Казалось бы, они говорят сами за себя, но на самом деле эти события стали результатом высокоразвитого верховенства права в современных западных государствах. Высокий суд не смог бы вынести такого постановления, если бы не концепция разделения властей. А заголовок не вызвал бы многочисленных жалоб, если бы не существовало представления о том значении, которое имеет независимость суда. Новость о члене SGP, избранной в местный совет, не появилась бы, если бы не существовало международного сообщества, в котором могла быть принята Конвенция ООН об уничтожении всех форм дискриминации в отношении женщин, и если бы не было законодательного органа, который мог бы ратифицировать эту Конвенцию. Равным образом она не появилась бы, если бы в Нидерландах не было конституции, наделяющей суды полномочиями проверять национальное законодательство на предмет его соответствия международным договорам.

Без усилий фонда «Матери Сребреницы» соответствующее дело никогда не оказалось бы на рассмотрении суда. А вынес ли бы он такое решение в отсутствие функционирующей системы субсидируемой юридической помощи или независимой судебной власти? Или если бы у нас было то, что в Советском Союзе называли когда-то «телефонным правом», когда судье в какой-то момент звонил партийный босс, чтобы проинструктировать его о том, каким должно быть решение по конкретному делу?

Дело о выбросах парниковых газов поставило вопрос о взаимоотношениях между судебной властью и правительством. Могут ли судьи вмешиваться в политические вопросы?

В этой книге я предпринимаю попытку разъяснить значение верховенства права и роли судебной власти в демократическом правовом государстве. При этом я не отталкиваюсь от теории, а рассматриваю действующих лиц и с помощью целого ряда конкретных кейсов анализирую то, что они (в особенности судьи) делают, почему они это делают и почему их действия имеют значение и ценность. О правовом государстве можно писать увесистые тома научным языком – собственно, они и были написаны в большом количестве. Я поставил перед собой противоположную задачу: используя конкретные примеры, нарисовать живую картину о том, как функционирует судебная власть и каковы ее отношения с другими ветвями власти. Темы могут быть самыми разными – например, почему идеи Монтескье о разделении властей остаются настолько актуальными? Что общего между минимальными наказаниями, Айаан Хирси Али (родившейся в Сомали голландско-американской активисткой, писательницей и политиком) и Сребреницей? Почему так трудно принять решение о запрете ассоциации педофилов? Почему решение президента США Эйзенхауэра направить войска в Литтл-Рок для выполнения решения Верховного суда имело такое большое значение? Почему нет ничего смешного в шутке Сильвио Берлускони, который назвал судебную власть «раковой опухолью на теле демократии»? Почему было так важно замечание премьер-министра Нидерландов Марка Рутте, который после вынесения Верховным судом решения не в пользу государства сказал: «Разумеется, не подлежит никакому обсуждению, что решение суда теперь будет исполнено»? В этой книге я пытаюсь дать ответы на эти и многие другие вопросы.

Но почему все это должно быть интересно тебе, читатель? «Знание о нашем государстве не передается с генами, его нужно получить», – сказала Сандра Дэй О’Коннор, первая женщина, вошедшая в состав Верховного суда США. Согласно исследованиям, две трети американцев могут назвать имя одного из членов жюри в телешоу American Idol, но только 15 % знают, как зовут председателя Верховного суда США. Не более трети населения может назвать три ветви власти. Рискнем ли мы сказать, в отсутствие аналогичных исследований, что в европейских странах дело обстоит иначе? В любом случае мне кажется, что рассказ о работе судей в странах, основанных на верховенстве права, не может принести ничего кроме пользы. Приступая к этому рассказу, я следую примеру Сандры Дэй О’Коннор, которая однажды сказала: «Старый судья похож на старый ботинок – все изношено, кроме языка».

1. Демократическое государство, основанное на верховенстве права: что это значит?

«У каждой банановой республики есть билль о правах», – сказал покойный судья Верховного суда США Антонин Скалиа в 2011 г. Развивая свою мысль, он пояснил, что без разделения властей такой документ не имеет никакого значения – это просто «слова на бумаге».

У бывшей империи зла, Союза Советских Социалистических Республик, билль о правах был гораздо лучше нашего. Я говорю это в самом буквальном смысле. [Но] конституция Советского Союза не препятствовала централизации власти в руках одного человека или одной партии. А когда это происходит, игра окончена.

Скалиа и еще один судья Верховного суда Стивен Брейер давали показания на общественных слушаниях сенатского Судебного комитета о роли судей в соответствии с Конституцией США.

Скалиа добавил, что там, где существует разумная структура государственной власти, включая независимые суды, эти «слова на бумаге» приобретают практическое значение, а права становятся реализуемыми.

Обратимся к примеру Турции. В марте 2014 г. появились сообщения в прессе о том, что премьер-министр Реджеп Тайип Эрдоган (сейчас он президент) заблокировал «Твиттер». В прессе сообщалось, что Эрдоган был в бешенстве от появления на этом ресурсе записей разговоров, в которых он якобы велел своему сыну вывезти из частного дома значительную сумму наличных в связи с полицейским антикоррупционным расследованием. Эрдоган потребовал удаления оскорбивших его ссылок. Когда «Твиттер» отказался это сделать, доступ к ресурсу был заблокирован. Эрдоган утверждал, что записи были сфабрикованы в рамках попытки очернить репутацию правящей партии перед муниципальными выборами, назначенными на 30 марта.

Через неделю Турция заблокировала и «Ютьюб». 2 апреля 2014 г. Конституционный Суд Турции постановил, что запрет «Твиттера» должен быть отменен, поскольку он нарушает свободу выражения мнения, гарантированную турецкой конституцией.^[14] К тому времени муниципальные выборы в Турции уже закончились. Так что вряд ли это постановление можно считать триумфом свободы слова. И тем не менее избранный демократическим путем режим не смог просто сделать то, что захотел. Он тоже был связан нормами права. В этом и состоит суть демократического государства, основанного на верховенстве права.

Термин «демократическое государство, основанное на верховенстве права»^[15] означает государство, в котором граждане выбирают своих руководителей, в котором сама власть связана нормами права и способствует тому, чтобы нормы права соблюдались в отношениях между гражданами. Закон охраняет личные свободы каждого от посягательств со стороны власти или других граждан. Это возможно только тогда, когда законодательная, исполнительная и судебная власти разделены. Важнейшим элементом также является независимая судебная система, которая реально доступна для гражданина. На бумаге такое государство может быть создано хоть за сутки, учитывая знания, опыт и модели, которыми мы можем сегодня воспользоваться. Но на практике даже сегодня для роста и обретения истинного смысла верховенству права требуются десятилетия. Это относится и к западному миру.

Вне зависимости от того, что вы думаете о Брекзите, британцы сумели воспротивиться шагу, предпринятому премьер-министром Борисом Джонсоном, – перенесению парламентских дебатов по этому вопросу на более поздний срок. Верховный суд Великобритании выступил против этой меры, и парламент возобновил свою работу.

Люди в западном мире живут в демократических правовых государствах. Вот простой, но важный пример: голландское правительство заявляло, что не несет ответственности за смерть троих мусульман, изгнанных с военной базы ООН, на которой находились голландские миротворческие силы в Боснии, вплоть до рассмотрения дела высшей судебной инстанцией. Но когда эта инстанция в конце концов приняла другое решение, премьер-министр сказал: «Мы, разумеется, будем действовать в соответствии с этим постановлением. Только так и может быть в государстве, основанном на верховенстве права».

Все это кажется простым и понятным – но вовсе таковым не является. Верховенство права в Нидерландах тоже развивалось постепенно.