О. В. Матюнин
Настольная книга законопослушного гражданина: арест и задержание

11. Если меня хлопают по карманам одежды, это считается личным обыском?

Чтобы точно ответить на этот вопрос, нужно определить, что такое личный обыск, личный досмотр, досмотр вещей. Сложность в том, что в УПК РФ не разъясняется, в каких именно действиях заключается личный обыск. Предполагает ли он, например, обязательное снятие одежды с обыскиваемого, либо достаточно похлопывания по карманам, прохода через «арку» или применения другого поискового оборудования. Ответов на эти вопросы уголовно-процессуальный закон не дает.

Ученые – специалисты по уголовному процессу дают такое определение:

«Сущность личного обыска задержанного состоит в принудительном обследовании его тела, одежды, обуви и аксессуаров в целях отыскания и изъятия скрываемых предметов, документов или ценностей, имеющих значение для уголовного дела»^[2].

На практике и в некоторых ведомственных документах различают полный личный обыск, то есть с раздеванием донага, и неполный, то есть без такого раздевания.

Исходя из такого понимания личного обыска, можно рассуждать следующим образом: если вас шлепают по карманам одежды с целью что-то найти, значит, происходит обследование вашей одежды, а это и есть личный обыск, причем неполный – без раздевания.

Как уже упоминалось, до сих пор среди юристов окончательно не решен вопрос о моменте, с которого человек становится подозреваемым, то есть получает правовой статус подозреваемого. Одни специалисты полагают, что подозреваемым лицо становится с момента фактического задержания, другие утверждают, что статус подозреваемого появляется только после составления протокола задержания. Между этими событиями может пройти немало времени, в них обычно участвуют разные сотрудники правоохранительных органов, да и места, в которых все это происходит, разные. И тогда нужно уточнить, в какой момент вас хлопали по карманам: до составления протокола или после?

Предположим, мы убеждены, что статус подозреваемого появляется только после составления протокола задержания.

В этом случае будем рассуждать так: 1) УПК РФ регулирует не просто личный обыск, а личный обыск подозреваемого, обвиняемого (это уточняется в части первой статьи 184 УПК РФ); 2) подозреваемым лицо становится после составления протокола задержания; 3) по карманам вас хлопали в момент задержания до составления протокола задержания; 4) эти действия нельзя признать личным обыском.

Как видите, мы пришли к совершенно противоположному выводу. Но по карманам же хлопали. Тогда что это такое было?

Устав патрульно-постовой службы полиции, устанавливающий правила проведения задержания (того самого, «фактического»), вообще не упоминает ни личный обыск, ни ссылку на нормы УПК РФ, зато дополнительно предусматривает еще и «досмотр задержанного» и «наружный досмотр одежды и вещей, находящихся у задержанных». В одном случае в связи с досмотром слово «обыск» все же упомянуто, но без сопутствующего «личный». Вот как это все записано в названном уставе:

«179. При производстве досмотра задержанного подается команда «Руки ВВЕРХ». Собака во время обыска по команде «Охраняй» должна находиться без намордника в 2–3 метрах от задержанного.

266. …В зависимости от обстоятельств наружный досмотр одежды и вещей, находящихся у задержанных, производится немедленно или в более удобный момент, когда можно получить помощь от других сотрудников полиции или граждан. Обнаруженное оружие и другие предметы, которые могут быть использованы для оказания сопротивления, нападения на наряд или побега, немедленно изымаются».

Такой вот досмотр специалисты называют суррогатом личного обыска или непроцессуальным личным обыском. На практике именно в момент фактического задержания чаще всего в ходе досмотра обнаруживают следы и орудия преступления.

Второй досмотр проводит оперативный дежурный после доставления гражданина в дежурную часть территориального органа МВД России. Он тоже может похлопать задержанного по карманам.

Согласно Наставлению о порядке исполнения обязанностей и реализации прав полиции в дежурной части территориального органа МВД России после доставления граждан^[3], перед размещением лиц, доставленных в дежурную часть, в помещения для задержанных проводится досмотр этих лиц, а также находящихся при них вещей и документов. Порядок такого досмотра устанавливается законодательством об административных правонарушениях, если иной порядок не установлен федеральным законом (какой именно имеется в виду федеральный закон – УПК РФ или другой, не уточняется).

«11. У доставленных лиц изымаются предметы, вещества и продукты питания, которые представляют опасность для жизни и здоровья или могут быть использованы в качестве орудия преступления, а также продукты питания и предметы, не включенные в Перечень продуктов питания, предметов первой необходимости, обуви, одежды, которые задержанные лица могут иметь при себе, хранить и получать в передачах, о чем делается отметка в протоколе личного досмотра или протоколе о задержании.

Оперативный дежурный обязан обеспечить сохранность изъятых предметов и вещей до истечения срока задержания, после чего они возвращаются лицу, за исключением предметов, являющихся орудием или непосредственным объектом правонарушения (до решения вопроса по существу) либо находящихся в розыске или изъятых из гражданского оборота, а также поддельных документов».

Указанное наставление наделяет оперативного дежурного не только административными, но и уголовно-процессуальными полномочиями:

«20. В отношении подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений оперативный дежурный обязан обеспечить составление протокола о задержании в порядке и сроки, предусмотренные статьями 91, 92 УПК, а также организовать проведение в порядке и на основании статьи 184 УПК личного обыска, о производстве которого составить протокол в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации».

Следователь, дознаватель после доставления к нему задержанного также может провести обследование тела, одежды, обуви и аксессуаров задержанного «в целях отыскания и изъятия скрываемых предметов, документов или ценностей, имеющих значение для уголовного дела», в том числе похлопать по карманам. Как вы убедились, этот поиск скорее всего будет далеко не первым. Однако эти похлопывания уже можно с уверенностью называть личным обыском.

Личный обыск подозреваемых и обвиняемых (с раздеванием и без) и досмотр их вещей в соответствии с Правилами внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел^[4] проводятся в обязательном порядке с целью обнаружения и изъятия предметов, веществ и продуктов питания, запрещенных к хранению и использованию либо не принадлежащих данному лицу.

➥ Таким образом, похлопать вас по карманам с целью обнаружения определенных предметов, вещей могут разные должностные лица на разных этапах задержания. И в зависимости от того, кто и в какой момент это сделал, чем он руководствовался и как оформил (если оформил) свои действия, можно говорить о том, что в отношении вас провели личный досмотр либо личный обыск, а в некоторых случаях может иметь место досмотр вещей.

12. Во время задержания личный обыск проводится всегда или он допускается только в особых случаях?

Все зависит от того, что вы вкладываете в слова «во время задержания». Отвечая на предыдущий вопрос, мы разъяснили, что задержанный может неоднократно подвергаться личному досмотру либо личному обыску: и в момент фактического задержания со стороны сотрудников полиции, проводивших задержание, затем после доставления в дежурную часть, далее со стороны следователя (дознавателя) и, наконец, в изоляторе временного содержания, если его туда поместили.

При фактическом задержании это зависит от сложившихся обстоятельств, в дежурной части и ИВС, СИЗО досмотры и личные обыски обязательны, а что касается следователя (дознавателя), то для них обязанности по проведению личного обыска законом не установлено. Могут провести, а могут и не делать этого.

➥ Итак, вероятность проведения личного обыска, причем неоднократного, на протяжении всей процедуры задержания очень высока, и это скорее правило, чем исключение.

13. Разрешается ли мужчинам обыскивать женщин и наоборот?

Мужчину обыскивает мужчина, женщину женщина – это строгое правило проведения личного обыска в соответствии со статьей 184 УПК РФ распространяется также на понятых и специалистов.

Аналогом личного обыска в производстве по делу об административном правонарушении является личный досмотр, урегулированный статьей 27.7 КоАП РФ. Применительно к личному досмотру действует точно такое же требование, сформулированное следующим образом:

«Личный досмотр производится лицом одного пола с досматриваемым в присутствии двух понятых того же пола».

Такое же требование содержится в Наставлении о порядке исполнения обязанностей и реализации прав полиции в дежурной части территориального органа МВД России после доставления граждан:

«Личный досмотр осуществляется сотрудниками полиции одного пола с доставленными в присутствии двух понятых того же пола».

Правилами внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел закреплено:

«Личный обыск подозреваемых или обвиняемых производится работниками ИВС одного с ними пола. При полном обыске не должны присутствовать лица противоположного пола, за исключением медицинских работников в необходимых случаях».

Следовательно, проведение личного обыска либо личного досмотра лицом другого пола, чем обыскиваемый или досматриваемый, является грубым процессуальным нарушением.

Если проводится не личный обыск, а обыск в помещениях, хранилищах, на других территориях, то пол лица, проводящего обыск, а также пол иных лиц, привлекаемых к проведению этого следственного действия, юридического значения не имеет.

➥ Итак, личный обыск, как и личный досмотр, проводятся всегда лицом того же пола, что и обыскиваемый (досматриваемый).

14. Что делать, если меня задержали, а протокол задержания так и не показали?

Важно, чтобы вы не путали с задержанием другие формы ограничения свободы передвижения путем принудительного доставления. Как мы отметили в ответе на вопрос 1.1, задержание подозреваемого включает в себя среди прочих действия по доставлению задержанного в орган дознания или к следователю.

Но дело в том, что статьей 113 УПК РФ предусмотрена такая мера процессуального принуждения, как привод. Согласно процедуре привода, доставить к следователю (дознавателю) могут и без оформления протокола задержания, даже если вы вообще ничего не нарушали и ни в чем не заподозрены, а являетесь, например, свидетелем или потерпевшим.

Привод действительно представляет собой доставление человека к дознавателю или следователю, но от задержания отличается тем, что может применяться не только к подозреваемому, но также к обвиняемому, потерпевшему, свидетелю. Основанием его применения является неявка по вызову без уважительных причин. О доставлении и приводах в порядке, установленном УПК и КоАП РФ, мы рассказывали в ответе на вопрос 3.

Если вас действительно задержали по подозрению в совершении преступления, то обратите внимание на следующее.

☝ Важно: в момент задержания подозреваемого протокол не составляется. Сначала подозреваемого доставляют в орган дознания или к следователю. После доставления может пройти до 3 часов, прежде чем должен появиться протокол.

При составлении протокола задержания вам обязаны разъяснить права подозреваемого, предусмотренные статьей 46 УПК РФ. В пункте 1 части 4 указанной статьи закреплено, что подозреваемый вправе знать, в чем он подозревается, и получить копию протокола задержания.

Следовательно, вам обязаны предъявить копию этого протокола. Брать ее или не брать – решать вам. Если не предъявили, то можете на основании п. 5 ч. 4 статьи 46 УПК РФ заявить ходатайство о выдаче вам указанной копии.

Разумеется, если протокол задержания вообще не составлен в установленный срок или составлен, но копию протокола вам так и не вручили (повторяем – просто показать документ в любом случае недостаточно), вы имеете полное право обжаловать действия лиц, проводивших задержание, которые не обеспечили получение вами копии протокола задержания.

Право подозреваемого приносить жалобы на действия (бездействие) и решения должностных лиц, в том числе дознавателя и следователя, прямо закреплено в п. 10 ч. 4 статьи 46 УПК РФ.

Кроме того, не стоит забывать, что с момента вашего фактического задержания в деле имеет право участвовать защитник. Ваш защитник. Стало быть, он способен отслеживать поведение следователя (дознавателя) еще до момента составления протокола задержания и наделен такими правами, которые позволят ему добиться получения вами копии протокола задержания. Защитник вправе знакомиться с протоколом задержания, заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия (бездействия) и решения должностных лиц, включая дознавателя и следователя, а также участвовать в их рассмотрении судом.

➥ Таким образом, сначала следует удостовериться, что вы задержаны в качестве подозреваемого в порядке, установленном статьями 91 и 92 УПК РФ, а не подвергнуты доставлению или приводу. Если протокол задержания составили без вашего личного участия или если сразу после составления протокола задержания вам не предъявили его копию, то у вас появляется основание: а) заявить ходатайство о выдаче вам копии протокола; б) обжаловать действия следователя (дознавателя).

15. В каких случаях меня должны отпустить?

Основания освобождения подозреваемого по уголовному делу указаны в статье 94 УПК РФ, их всего шесть, при наличии оснований 1–3 освобождение происходит по постановлению дознавателя или следователя:

1) подозрение в совершении преступления не подтвердилось;

2) основания применения к вам меры пресечения в виде заключения под стражу отсутствуют;

3) задержание было проведено с нарушением требований статьи 91 УПК РФ (отсутствовали основания для задержания);

4) с момента задержания прошло 48 часов, а в отношении вас не была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу;

5) с момента задержания прошло 48 часов, а суд не продлил срок задержания;

6) с момента задержания прошло 48 часов, а постановление судьи о применении к вам меры пресечения в виде заключения под стражу либо о продлении срока задержания не поступило в место вашего содержания.

Основания для освобождения задержанного в административном порядке в КоАП РФ не выделяются. Со всей уверенностью можно утверждать только, что вас обязаны отпустить по истечении установленного срока задержания, а до истечения, если достигнуты цели задержания: дело об административном правонарушении рассмотрено правильно и своевременно, постановление по делу исполнено.

➥ Итак, независимо от вида примененного к вам задержания, законодательством предусмотрены возможности вашего освобождения как по истечении срока задержания, так и до истечения этого срока.

16. Могут ли меня задержать, если я в больнице на лечении?

Если говорить об административном задержании, то, как следует из ч. 1 ст. 27.3 КоАП РФ, эта мера применяется в исключительных случаях, т. е. если человека не задержать, то правильно и своевременно рассмотреть дело об административном правонарушении, исполнить постановление по делу об административном правонарушении вообще не получится.

Вы не найдете в КоАП РФ перечня оснований, при наличии которых административное задержание не может проводиться или должно быть отложено. В кодексе также не предусмотрена возможность приостановления производства по делу об административном правонарушении, в том числе по состоянию здоровья лица, в отношении которого ведется производство. Есть только правило, согласно которому по ходатайству лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, дело может быть рассмотрено по месту жительства данного лица (больница местом жительства не является).

Стало быть, многое будет зависеть от того, как оценивает ситуацию должностное лицо, уполномоченное выбирать меру обеспечения производства по делу об административном правонарушении: можно ли, по его мнению, обойтись без задержания или нельзя.

Процедура задержания подозреваемого, урегулированная статьями главы 12 УПК РФ, также не имеет ни одного «противопоказания» задержанию, в том числе по состоянию здоровья задерживаемого, ввиду его временной нетрудоспособности, инвалидности, пожилого возраста.

Не найдете вы ни одного такого основания и в статье 94 УПК РФ «Основания освобождения подозреваемого».

Наличие заболевания в соответствии с частью 1.1 статьи 110 УПК РФ может стать обстоятельством, благодаря которому меру пресечения в виде заключения под стражу изменят на более мягкую. Заболевание должно быть тяжелым, препятствующим вашему содержанию под стражей, и удостоверяется оно медицинским заключением, вынесенным по результатам медицинского освидетельствования. Перечень тяжелых заболеваний, правила медицинского освидетельствования и форма медицинского заключения о наличии или отсутствии такого заболевания утверждены постановлением Правительства РФ от 14 января 2011 г. № 3.

Вот некоторые примеры тяжелых заболеваний, при которых заключение под стражу изменяется на другую меру пресечения:

• туберкулез органов дыхания, подтвержденный бактериологически и гистологически с явлениями дыхательной недостаточности III степени или недостаточности кровообращения IIБ – III степени;

• ВИЧ в стадии вторичных заболеваний в 4В или 5-й стадии, при наличии стойких нарушений функций организма, приводящих к значительному ограничению жизнедеятельности и требующих длительного лечения в условиях специализированного медицинского стационара;

• тяжелые формы сахарного диабета при наличии осложнений и стойких нарушений функций организма, приводящих к значительному ограничению жизнедеятельности и требующих длительного лечения в условиях специализированного медицинского стационара.

В соответствии с частью 1 статьи 208 УПК РФ, если временное тяжелое заболевание подозреваемого или обвиняемого, удостоверенное медицинским заключением, препятствует его участию в следственных и иных процессуальных действиях, то предварительное следствие должно быть приостановлено.

После приостановления предварительного следствия производство следственных действий не допускается.

➥ Таким образом, даже если человек находится в больнице на лечении, формально это не препятствует его задержанию, за исключением случаев, когда с ним в силу его состояния невозможно провести обязательных мероприятий, которые проводятся при задержании: составление протокола задержания, допрос, свидание с защитником. Очевидно, все перечисленное требует личного и осознанного участия подозреваемого.

Тяжелое заболевание может повлиять на изменение заключения под стражу более мягкой мерой пресечения. Невозможность личного участия в следственных действиях по состоянию здоровья может стать основанием для приостановления предварительного следствия.

17. Что будет, если при задержании я толкну сотрудника полиции?

Если натолкнулись случайно, то ничего. Если таким образом оказывали сопротивление сотруднику полиции, то у него появится фактическое основание в соответствии со статьей 21 Федерального закона «О полиции» надеть на вас наручники. В пункте 3 части 1 этой статьи указано следующее основание к применению средств ограничения подвижности, в том числе наручников: «для пресечения сопротивления, оказываемого сотруднику полиции».

Вот самое простое, что может случиться.

В зависимости от обстоятельств (в связи с чем задерживали, зачем, как часто толкали, что говорили при этом, выполняли требования сотрудника полиции или нет и т. д.) ваши действия могут быть также квалифицированы как административное правонарушение или преступление:

• по части 1 статьи 19.3 КоАП РФ – как неповиновение законному распоряжению или требованию сотрудника полиции;

• по части 2 статьи 20.1 КоАП РФ – как мелкое хулиганство, сопряженное с неповиновением законному требованию представителя власти (если задерживали в связи с мелким хулиганством);

• по части 2 статьи 213 УК РФ – как хулиганство, связанное с сопротивлением представителю власти (если задерживали в связи с хулиганством);

• по статье 318 УК РФ – как применение насилия (не опасного или опасного для жизни или здоровья) в отношении представителя власти.

➥ Итак, при задержании толкать сотрудников полиции запрещено, последствия могут оказаться весьма неприятными: от сдавленных запястий до лишения свободы и судимости.