Яков Ильич Гилинский
Криминология постмодерна (неокриминология)

2.2. Основания криминализации

Но на каких основаниях государство криминализирует (объявляет «преступлениями») те или иные деяния? Почему в одном государстве криминализировано одно, в другом – другое? Почему в одном и том же государстве со временем одни деяния криминализируют, другие – декриминализируют?

Самое реальное «основание» криминализации – как пожелает государь, власть, режим^[52]. «Власть, национализировав, присвоив уголовную юстицию в качестве социального капитала, пожелала, чтобы к преступлению относилось все, что она называет преступлением»^[53]. Но не все так просто. Надо же внушить населению, что преступлениями объявляются те деяния, которые вредны народу, населению. Иногда, кстати, это более или менее соответствует действительности – в действительно демократических цивилизованных государствах. Хотя и в них случаются «загагулины». Что же касается государств с единоличным правителем (императором, царем, вождем) или в тоталитарных при видимости «демократии» (парламент, правительство, полностью подчиненные главе государства), то здесь уголовный закон заполняется по воле правителя или его ближайшего окружения.

Не вдаваясь в оценку государственной власти в России, процитирую мнение профессора В.В. Лунеева, Лауреата Государственной премии РФ о современном российском уголовном законодательстве: «Российское уголовное законотворчество не имеет исторической, экономической, криминологической, социологической и сугубо научно-правовой базы и традиции. Оно неустойчиво, ситуационно, поверхностно, научно необоснованно, и, как результат всех этих пороков, не эффективно и даже криминогенно»^[54]. Да, криминогенно, превращая каждого члена общества в преступника, по известному с советских времен принципу: «был бы человек, статья найдется».

И все же, каковы основания признания деяния преступным? Уголовные законы многих современных государств, основываясь на понимании преступления, как искусственного конструкта, не мудрствуя лукаво прямо ссылаются на сам уголовный закон: преступление то, что записано в уголовном законе. Отчасти по этому пути начал идти Уголовный кодекс РФ: «Основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом» (ст. 8 УК РФ). Но затем появляется «обоснование»: «Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное (выделено мною – Я. Г.) деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания» (ст. 14 УК). Вот на этой общественной опасности и зацикливаются разъяснители основания криминализации тех или иных деяний. Если деяние общественно опасно надо его криминализировать (обозвать «преступлением» и внести в Уголовный кодекс)! Но вот что понимать под «общественной опасностью»? С чьей точки зрения? Так ли уж общественно опасны приводимые выше примеры необоснованной, с моей точки зрения, криминализации деяния?

Так ли уж общественно опасна «организация занятия проституции» (ст. 241 УК РФ), которая была, есть и будет, пока существуют товарно-денежные отношения, которая была легализована в царской России, сегодня легализована в десятках стран и процветает (нелегально) в Российской Федерации под крышей организованной преступности и… полиции? Из интервью с членом организованной преступной группировки в Санкт-Петербурге: «Проституция в Санкт-Петербурге обычная индустрия. Имеются сотни «контор» (агентства по предоставлению сексуальных услуг – авт.)… В нашем городе самые дорогие женщины в барах, гостиницах. Есть «call girls», девочки в саунах, в «центрах досуга». Так, в массажных салонах… Уличные намного дешевле». А вот краткая выдержка из интервью с офицером полиции: «– Как контроль за проституцией? – Это тоже под ментами».

Более того, в «спальных районах» Санкт-Петербурга реклама проституток висит на фонарных столбах, нарисована на тротуаре, вывешена в больших количествах на рекламных щитах. О фактической распространенности женской и мужской проституции говорилось 12.10.2020 в радиопередаче о секс-работе на «Эхо Москвы в Санкт-Петербурге». Помимо журналистов выступал и секс-работник Сергей. В 2018 г. в Москве и в 2019 г. в Санкт-Петербурге легально открылись Dolls Hotels, где сексуальные услуги предоставляют силиконовые девушки. Но можно на час снять номер за 5 тыс. рублей со вполне натуральной спутницей… А как же ст. 241 УК?

Может быть «уголовное право должно рассматриваться как последнее средство… Установление уголовно-правового запрета будет адекватным, а криминализация будет иметь достаточные основания тогда и только тогда, когда, когда потенциально возможные альтернативные средства предупреждения вреда несут более значимые социальные издержки, чем криминализация»^[55].

И все же главное «основание» криминализации деяний – представление власти об их опасности для нее. Отсюда вся глава 29 УК РФ (16 составов преступлений), отсюда многие составы гл. 32 УК РФ (применение насилия в отношении представителя власти; оскорбление представителя власти; разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении должностного лица правоохранительного или контролирующего органа и др.), отсюда чрезвычайная забота о нравственности населения (6 составов в главе 25 УК РФ). А криминализация в декабре 2020 г. Госдумой многочисленных деяний, явно не обладающих «общественной опасностью» – признак лишь усиливающегося страха властей…

Добавим особенности правоприменительной деятельности. Так, ст. 138 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. А полиция, следственный комитет и ФСБ безнаказанно занимаются прослушкой и перлюстрацией. Ст. 139 УК РФ предусматривает уголовную ответственности за нарушение неприкосновенности жилища. А полиция и ФСБ безнаказанно нарушают эту «неприкосновенность». Ст. 359 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за наемничество. А российские наемники, включая «ЧВК Вагнера», безнаказанно действовали и действуют в Донбассе, Сирии, Ливии, Судане, Белорусии… А кто-нибудь привлекался когда-нибудь к уголовной ответственности за фальсификацию итогов голосования (ст. 142-1 УК РФ) при достоверно подтвержденной многократной фальсификации?

Именно политический режим, независимо от формы организации власти, определяет политическую жизнь страны, реальные права и свободы граждан, терпимость или нетерпимость к различного рода «отклонениям», включая преступность, и реальную уголовную политику.

Иначе говоря:

• власть, режим (через законодательный орган) решает, чтό именно здесь и сейчас следует считать преступлением^[56];

• власть, режим определяет задачи, которые должно решать уголовное право (уголовный закон);

• власть, режим «рекомендует» законодателю структуру и объем деяний, подлежащих уголовному преследованию;

• власть, режим убеждают население – через СМИ, парламентские дебаты, выступления политиков – в целесообразности и полезности такого именно уголовного закона;

• власть, режим осуществляют через правоохранительные органы и уголовную юстицию «правильную» правоприменительную деятельность.

А как же «всеобщая» польза уголовного закона? А также как равенство всех перед законом, гуманизм, справедливость и прочие красивые принципы уголовного права…

2.3. Основные показатели преступности. Латентность

Основными показателями преступности остаются хорошо известные объем, уровень, структура и динамика (есть и множество других – коэффициент латентности, коэффициент криминальной активности и др.)^[57].

Но правдивость наполнения всех этих показателей количеством зарегистрированных преступлений остается проблемной в связи со значительной их латентностью (неучтенностью). Латентность преступлений существует во всех странах, вопрос в ее размерах.

Так, везде имеет место естественная латентность, когда правоохранительным органам неизвестен сам факт совершенного преступления. Это может быть в связи с необращением потерпевших в полицию. Или же, когда потерпевшие сами не знают о том, что они жертвы преступлений (например, все мы жертвы экологических преступлений – загрязнения вод, атмосферы, морской среды, порчи земли).

В России с советских времен широко распространена искусственная латентность, когда преступления не регистрируются, чтобы «не портить статистику», чтобы «повысить раскрываемость» (поэтому надо регистрировать только заведомо очевидные преступления, когда известны их субъекты). И вообще, стоит ли трудиться для раскрытия заведомого «глухаря» (преступления, которое трудно или практически невозможно раскрыть)! Европейские страны не переживают, когда у них средний уровень раскрываемости преступлений 42–48 % (данные, оглашенные на одной из европейских криминологических конференции). Нам же обязательно надо свыше 90 %! Вот и нечего регистрировать трудно раскрываемые преступления! (Помню, тогдашний начальник Главного управления уголовного розыска МВД СССР генерал-лейтенант И.И. Карпец, доктор юридических наук, профессор, рассказывал о первом своем участии в международной конференции. Когда Игорь Иванович с гордостью назвал процент раскрываемости преступлений в СССР – 94 %, в зале раздался оглушительный хохот…).

Наконец, существует пограничная латентность, когда преступление не регистрируется вследствие добросовестного заблуждения: пожар в результате поджога воспринимается как самовозгорание, хорошо замаскированное убийство оценивается как смерть от несчастного случая. И здесь многое зависит от компетентности расследователей и экспертов.

Латентность преступлений в России чрезвычайно высока, о чем свидетельствуют многочисленные исследования, проводимые Сектором социологии девиантности и социального контроля Социологического института РАН, Институтом проблем правоприменения Европейского университета в Санкт-Петербурге, лабораторией изучения латентной преступности правовой академии МЮ РФ, а позднее – научно-исследовательской группой НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ.

Вот некоторые сравнительные данные коэффициента латентности отдельных видов преступлений в динамике за 2002–2009 года (исследовательская группа НИИ Генпрокуратуры под руководством С.М. Иншакова)^[58]. Убийство – 1,4 (2002 г.) – 2,3 (2009 г.); причинение тяжкого вреда здоровью – 1,5–2,2; неоказание помощи больному – 2,27 – 5,0; кража – 7,11–10,1; мошенничество – 6,19 – 7,4; грабеж – 2,04 – 4,0; разбой – 1,37 – 3,0; вымогательство – 7,2 – 13,0; бандитизм – 3,99 – 2,2; вандализм – 17,0 – 34,0; незаконное приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов – 7,17 – 5,3; жестокое обращение с животными – 10,98–20,1; получение взятки – 73,16–75,0; дача взятки – 71,23–70,0. Судя по ряду других исследований, латентность преступности после 2009 г. только возрастает.

Кроме того, надо иметь в виду, что в России по многим преступлениям регистрируется событие, а не последствия. Так, если в результате стрельбы погибло 5 человек, зарегистрировано будет лишь одно преступление (убийство двух и более лиц – ст. 105 ч. 2 п. а УК). И по статистике это будет одно убийство…

2.4. «Личность преступника»

Как известно, еще Ч. Ломброзо (1835–1909) точно определил, кто есть преступник по атавистическим ненормальностям черепа… И хотя результаты его исследования были подвергнуты обоснованной критике, биологическое (антропологическое) направление в криминологии существует до сего дня. Но и представители других направлений, в т. ч. социологического, не перестают находить и классифицировать различные типы «личности преступника», как «качественно отличную от личности других граждан»^[59] (В.Н. Бурлаков, А.И. Долгова, Н.Ф. Кузнецова, Н.С. Лейкина, Г.М. Миньковский и др.).

Между тем, Ю.Д. Блувштейн, Я.И. Гилинский, И.И. Карпец, А.З. Рыбак, А.М. Яковлев и др. отрицают существование особой «личности преступника».

Во-первых, уголовный закон каждой страны весьма разнообразен и изменчив. Куда девается «личность контрреволюционного саботажника» (ст. 58–14 УК РСФСР 1926 г.), «личность бродяги и попрошайки» (ст. 209 УК РСФСР 1960 г.) при декриминализации этих деяний? И откуда взяться «личности лже-предпринимателя» и «личности фиктивного банкрота», когда до 1996 г. не было таких составов преступлений? И почему есть «личность преступника», потребляющего алкогольные напитки в ОАЭ и нет такой личности в европейских странах? А как быть с «личностью экстремиста» до криминализации этого деяния в России и в других странах, где нет такого состава преступления?

Во-вторых, никто никогда не назвал ни одного личностного свойства, признака, качества, присущего только «преступнику». Агрессивность, злость, ревность, злопамятство, алчность, грубость, зависть, вспыльчивость могут в разной степени быть присущи самым различным людям, в т. ч. никогда не привлекавшимся к уголовной ответственности.

В-третьих, (и это главное!) как уже отмечалось выше, согласно букве действующего уголовного закона, все или почти все взрослые граждане совершали в своей жизни то, что в уголовном законе именуется «преступлением». Значит все – «личности преступника»? И существуют ли тогда «личности непреступника» и кто это такие?

Об отсутствии какой бы то ни было «личности преступника» подробно излагается в вышеназванной монографии А.З. Рыбака, а до того – в книге А.М. Яковлева^[60].

Но почему же тогда «идея качественного, существенного отличия преступника от остальных людей, персонификация зла, меняя свое обличье, остается одной из самых устойчивых социально-психологических категорий»^[61]? Потому что «законопослушным» гражданам (а такие существуют?) хочется отделить себя от этих ужасных преступников. «Homo Criminologicus нужен. И если по своей явной, открыто провозглашаемой функции он нужен для того, чтобы бороться со злом, с преступностью, то по скрытой, латентной функции он нужен для того, чтобы, заклеймив тех, кто внизу социальной структуры, придать ореол непогрешимости и добродетели тем, кто наверху этой структуры»^[62]. Так было всегда. Сегодня, в цифровом мире постмодерна непогрешимость и добродетель «верхних» существенно поколеблены. Пора и нам отказаться от существования «личности преступника».

Сказанное не исключает относительного преобладания некоторых социальных, биологических, психологических свойств у тех, кто относительно чаще оказывается на скамье подсудимых. Лица определенного пола, возраста, образования, социального положения, да и интеллектуальных, волевых, физических качеств имеют относительно большую или меньшую вероятность оказаться среди совершивших те или иные преступления. Понятно, что человек не очень образованный, с не очень высоким интеллектом не сможет совершать сложные экономические махинации или киберпреступления. А человек с физическими недостатками (слепой, без руки или без ноги) вряд ли займется разбойными нападениями. Но это не меняет того принципиального положения, что никакой специфической «личности преступника» не существует.

Каждый может совершить деяние, внесенное в уголовный закон. И каждый (почти каждый) в течение жизни совершает такие деяния.