В. Н. Южаков
Антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов. Становление, опыт, перспективы

© ФГБОУ ВПО «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации», 2014

* * *

Введение

Наличие корней коррупции в российском законодательстве и необходимость «наладить постоянную и системную антикоррупционную экспертизу законодательства» были публично признаны Президентом Российской Федерации еще в 2004 году^[1].

В 2008 году Национальный план противодействия коррупции определил «совершенствование механизма антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов Российской Федерации» как меру по профилактике коррупции, подлежащую законодательному закреплению^[2].

В том же году Федеральным законом «О противодействии коррупции» антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов и их проектов была определена как одна из мер по профилактике коррупции^[3].

В соответствии с ним Правительством Российской Федерации была утверждена первая версия методики и правил проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и их проектов (далее – АЭ НПА)^[4]. В 2009 году Федеральным законом «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» основные требования к содержанию и проведению АЭ НПА были установлены законодательно^[5]. В соответствии с ними Правительством Российской Федерации в 2010 году установлены действующие правила и методика проведения АЭ НПА^[6].

Согласно этим решениям АЭ НПА целенаправленно проводится Минюстом России, Генеральной прокуратурой России, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, независимыми экспертами.

Однако несмотря на то, что АЭ НПА уже несколько лет применяется как официально признанный и нормативно регулируемый инструмент профилактики коррупции, необходимость повышения ее эффективности уже общепризнана. «Совершенствование организационных основ антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов и повышение ее результативности» прямо предусмотрено действующей Национальной стратегией противодействия коррупции^[7].

Результативность и эффективность становится важной проблемой применения АЭ НПА и как инструмента нормотворчества, и как инструмента профилактики коррупции. Соответственно, исследовательской проблемой становится понимание оснований недостаточной результативности и эффективности АЭ НПА.

В качестве исследовательской гипотезы работы, отраженной в настоящем докладе, авторы предположили, что по крайней мере одним из таких оснований является неполное, недостаточно системное использование потенциала АЭ НПА – как сформированного при становлении самой идеи, принципов, инструментов антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, так и выявленного при последующем теоретическом осмыслении практики (опыта) ее применения.

В целях проверки этой гипотезы проанализировано использование потенциала АЭ НПА по таким параметрам, как:

• оценка проблемы, породившей необходимость АЭ НПА;

• стартовая идея по решению проблемы;

• цели и задачи АЭ НПА;

• подходы к пониманию (формированию) АЭ НПА (устранению коррупционных рисков, создаваемых или/и поддерживаемых НПА);

• статус института АЭ НПА в противодействии (профилактике) коррупции;

• объекты и субъекты АЭ НПА;

• предмет АЭ НПА;

• статус института АЭ НПА в нормотворческом процессе, в том числе соотношение АЭ НПА и анализа коррупциогенности разрабатываемых проектов НПА;

• принципы проведения АЭ НПА;

• методика АЭ НПА включая такие ее инструменты, как:

• статус методики АЭ НПА;

• содержание методики АЭ НПА;

• основания признания правовой формулы, дефекта нормы коррупциогенным фактором;

• типология и состав, подлежащих выявлению и устранению коррупциогенных факторов;

• определение коррупциогенных факторов;

• идентификация коррупциогенных факторов в ходе АЭ НПА;

• внутренние правила АЭ НПА;

• порядок (правила) организации АЭ НПА в том числе:

• задачи (требования) в отношении выявленных коррупциогенных факторов;

• мониторинг АЭ НПА, в том числе правоприменения законодательства об АЭ НПА и мониторинг ее результативности, в том числе проверка качества АЭ НПА.

По всем указанным параметрам потенциала АЭ НПА проведено исследование и дана оценка полноты и системности их реализации и использования. Во-первых, в отношении становления технологии АЭ НПА. Во-вторых, в отношении действующего правового регулирования и практики применения АЭ НПА. В-третьих, в отношении теоретического осмысления опыта применения АЭ НПА для снижения (устранения) коррупционных рисков, создаваемых (поддерживаемых) нормативными правовыми актами (их дефектами). Такая оценка впервые проведена, в том числе с позиций стартового понимания проблемы коррупциогенности российских нормативных правовых актов, первоначально заявленных целей, задач и усилий по решению этой проблемы, их первоначально заявленных инструментов.

В целом исследовательская гипотеза исходит из того, что для повышения результативности и эффективности АЭ НПА необходимо в том числе понимание и учет истории становления и контекста проблем, возникающих при использовании этого инструмента профилактики коррупции, в том числе действующей методики проведения АЭ НПА.

По всем исследованным параметрам потенциала АЭ НПА – в случаях и в части подтверждения исследовательской гипотезы – подготовлены предложения по повышению результативности и эффективности использования потенциала АЭ НПА.

1. Предыстория и становление антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и их проектов (АЭ НПА)

Массовую коррупцию вызывает в том числе несовершенство законов и подзаконных нормативных правовых актов (далее также – НПА). Любая возможность толковать нормативный правовой акт неоднозначно позволяет чиновникам использовать его в своих интересах, умножает коррупционные риски применения тех правил, которые утверждаются нормативными правовыми актами. В настоящее время эти положения являются, по существу, общепризнанными. Реальность и серьезность этой «правовой» базы коррупции, ее распространенность и системность признана как в международных, так и в российских правовых актах и политических установках. Однако осознание наличия «правовых основ» коррупции и необходимости целенаправленной работы по их устранению началось не так давно: в конце прошлого – начале нынешнего века. Одним из результатов этого осознания в России стал институт АЭ НПА.

Краткое описание основных шагов в этом направлении – в том числе составляющих их событий и продвижения при каждом из них в понимании проблемы и целей, в разработке подходов к их решению (достижению) и необходимых для этого инструментов – поможет лучше понять и сегодняшнее состояние этого института и перспективы его развития.

Шаг 1: 1998–2003 годы. Этот период можно охарактеризовать как предысторию становления АЭ НПА. Хотя предыстория всегда содержит в себе и начало истории. В эти годы в экспертном сообществе были осознаны проблема коррупциогенности российских нормативных правовых актов и необходимость ее существенного снижения.

Судя по международным антикоррупционным документам, до конца XX века законодательство рассматривалось в контексте борьбы с коррупцией только как ее инструмент.

Характерна постановка вопроса в Европейской конвенции «Об уголовной ответственности за коррупцию»: «Государства – члены Совета Европы ‹.› будучи убеждены в необходимости проводить в первоочередном порядке общую уголовную политику, направленную на защиту общества от коррупции, включая принятие соответствующего законодательства и превентивных мер»^[8].

Иногда при анализе истории АЭ НПА такая постановка вопроса рассматривается как прообраз антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов. На наш взгляд, это не так. Напротив, в этой постановке вопроса законодательство, включение в него превентивных антикоррупционных норм рассматривается только как инструмент противодействия коррупции. И это, безусловно, правильная постановка вопроса. Но здесь учтена только одна сторона медали – возможность положительной роли НПА в противодействии коррупции и еще не учтена обратная сторона медали: еще не признана возможность негативной роли законодательства в качестве «правовой основы» коррупции.

Забегая вперед, следует отметить, что это признание на высоком международном уровне было сделано только в 2003 году – в принятой Генеральной ассамблеей ООН 31 октября 2003 года Конвенции Организации Объединенных Наций, п. 3 статьи 5 которой требует: «Каждое Государство-участник стремится периодически проводить оценку соответствующих правовых документов и административных мер с целью определения их адекватности с точки зрения предупреждения коррупции и борьбы с ней»^[9].

Это требование может рассматриваться как прообраз антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и их проектов. По крайней мере в России это требование Конвенции ООН действительно было воспринято и оказало действие как основание для разработки, а затем и для принятия этой технологии повышения адекватности правовых документов «с точки зрения предупреждения коррупции и борьбы с ней».

В России на рубеже 1990‑х и 2000‑х годов также произошло изменение в отношении к роли законодательства (и шире – нормативных правовых актов) в отношении коррупции: оно стало восприниматься не только как инструмент противодействия коррупции (хотя это принципиально важный момент), но и как (к сожалению) в определенных смыслах «правовая база» коррупции.

Главными событиями в этот период были экспертные обсуждения проблемы правовых предпосылок коррупции – в фонде «ИНДЕМ», Центре стратегических разработок, ГУ – Высшая школа экономики. Наиболее ранней задокументированной работой в этом направлении является работа, проводившаяся под руководством Г. А. Сатарова и М. А. Краснова в фонде «ИНДЕМ» уже с конца 90‑х годов. В докладе Фонда ИНДЕМ «Коррупция в России: кто кого?» среди прочих прямых антикоррупционных мер составители упомянули совершенствование законодательства, которое должно осуществляться по следующим направлениям: распутывание противоречий и прояснение туманностей в действующем законодательстве, поскольку все это создает возможность для чиновного произвола и коррупции; «закрытие» многочисленных отсылочных норм в действующих законах. В докладе предлагались и конкретные практические шаги в направлении борьбы с несовершенными нормами права в виде ужесточения контроля над ведомственным нормотворчеством и учреждения постоянно действующей экспертизы законодательства на «антикоррупционность»^[10].

Одним из результатов этой работы стала выполненная в 2001 году по инициативе и под руководством Г. А. Сатарова и М. А. Краснова работа К. И. Головщинского на тему «Коррупциогенность правовых норм». В этой работе впервые применительно к нормам права было дано определение понятия «коррупциогенный фактор» и использован термин «коррупциогенные нормы». Термин «коррупциогенный фактор» было предложено использовать для обозначения «несовершенства норм права, повышающих вероятность коррупции»^[11]. В качестве коррупциогенных факторов были рассмотрены «завышенные требования нормы права», «дискреционные полномочия», «отсылочные нормы», «конфликт интересов».

В 2002–2003 годах тема «несовершенств законодательства», способствующих коррупции, требования очищения российского законодательства от норм (и дефектов норм), которые могут быть использованы и используются в коррупционных целях, уже достаточно широко обсуждалась представителями экспертного сообщества (фонда «Индем»; Центра стратегических разработок, Национального антикоррупционного комитета и других), Счетной палатой Российской Федерации, ГУ – Высшая школа экономики. Были сформулированы предложения по технологии устранения коррупционности законодательства^[12].

Накоплен первый опыт анализа и оценки правовых актов с точки зрения их коррупциогенности.

В этот период произошло существенное продвижение к созданию института АЭ НПА. Прежде всего, было осознано и началось публичное признание того, что:

– в борьбе с коррупцией законодательство не только инструмент борьбы («субъект борьбы с коррупцией»), но и объект в этой борьбе (объект противодействия коррупции);

– коррупции способствует не только «плохое» правоприменение, но и «плохое» законодательство;

– «плохим» в этом контексте является законодательство, прямо способствующее коррупции через закон в целом или его отдельные, создающие коррупционные риски нормы, их специфические дефекты;

– нужно не только включать в законодательство превентивные антикоррупционные нормы («европейский рецепт»), но и устранять из них коррупциогенные факторы («российское дополнение» к «европейскому рецепту»).

Основной результат этого периода: в экспертном сообществе сформировалась позиция – для противостояния коррупции нужны не только улучшение правоприменения, «антикоррупционное законодательство» и превентивные антикоррупционные нормы в законодательстве, но и борьба с «коррупциогенностью законодательства». Были сформулированы понятия «коррупциогенный фактор», «коррупциогенные нормы».

Шаг 2. 2004 год. В этот короткий период произошло «опубличивание» проблемы коррупциогенности законодательства и были разработаны первые технологии (методики) ее решения.

Основные события периода. Первым событием стало выступление президента России В. В. Путина на заседании Совета при Президенте по борьбе с коррупцией 12 января 2004 г., в котором идея снижения коррупциогенности законодательства впервые получила политическую поддержку. Как уже отмечалось, в этом выступлении президент России впервые публично признал, что «корни коррупции. подпитываются некачественным законодательством». В этом же выступлении была сформулирована и задача по устранению этих корней: «Необходимо наладить постоянную и системную антикоррупционную экспертизу законодательства»^[13]. Поставленная президентом России задача позволила, с одной стороны, привлечь к необходимости устранения правовых корней коррупции внимание более широкого круга органов государственной власти и обеспечить накопление практического опыта проведения экспертизы законодательства на коррупциогенность, а с другой – подготовило почву для ее правового регулирования.

Другим событием этого периода стало объединение усилий различных групп работающих в этом направлении экспертов. В апреле 2004 года в Центре стратегических разработок в рамках его проекта «Анализ и мониторинг коррупциогенности федерального законодательства и его применения» был проведен семинар (рабочее совещание) по одноименной теме, на котором с участием авторов были обсуждены все выявленные предложения по снижению коррупциогенности законодательства.

Публикации. По итогам обсуждения участниками семинара в том же 2004 году была подготовлена и издана брошюра «Анализ коррупциогенности законодательства: Памятка эксперту по первичному анализу коррупциогенности законодательных актов»^[14]. Содержащаяся в ней Памятка эксперту по первичному анализу коррупциогенности законодательных актов (далее также – Памятка эксперту) была подготовлена Э. В. Талапиной и М. А. Красновым. Она была подготовлена как первый шаг в создании методик анализа коррупциогенности законодательства. Предложенная в Памятке эксперту методика анализа коррупциогенности (прообраза АЭ НПА) нацелена на выявление в законодательных актах и их проектах наиболее типичных коррупционных факторов. Любая норма законопроекта (и действующего закона), в которой обнаруживается коррупционный фактор, признается коррупциогенной (то есть она может быть использована для извлечения ненадлежащей выгоды, получения административной ренты) и должна быть устранена или скорректирована, так, чтобы она не создавала «правовые» предпосылки коррупции. Во втором случае из нее должен быть устранен выявленный коррупционный фактор. Памятка эксперту была нацелена на то, чтобы «приблизить момент, когда анализ на коррупциогенность и соответствующая коррекция правовых норм по результатам этого анализа станут обязательным условием разработки и принятия новых законодательных актов»^[15].

В том же году участниками проекта были изданы еще две публикации, существенно способствовавшие продвижению идеи целенаправленной работы по снижению коррупциогенности российского законодательства^[16].

Продвижение. В этот период – в рамках указанных событий и публикаций – произошло следующее продвижение в направлении становления института АЭ НПА:

1. Высказана публичная политическая поддержка работе, направленной на то, чтобы «наладить постоянную и системную антикоррупционную экспертизу законодательства».

2. Конкретизировано понимание проблемы коррупциогенности законодательства – «заложенная в правовых нормах возможность способствовать коррупционным проявлениям в процессе реализации таких норм»^[17] или (с другой стороны медали) – наличие коррупционных проявлений (коррупционных рисков, коррупционных практик, коррупционных рынков), основанных на правовых нормах (заложенных в них дефектах, правовых формул). Распространенность коррупции обусловлена и распространенностью таких правых предпосылок коррупции.

3. Был сформулирован базовый подход в формированию методики АЭ НПА и ее проведению – выявлению и устранению подлежат положения НПА и их проектов (в более поздней интерпретации – правовых формул и дефектов норм), которые так или иначе способствуют коррупционным практикам, созданию коррупционных рынков.

4. Де-факто была создана (хотя и не формализована) технология обоснования отнесения правовых формул и дефектов норм к коррупциогенным факторам: основанием такого отнесения являются наличие коррупционных практик, основанных на этих правовых формулах или дефектах норм, или моделирование таких коррупционных практик, показывающее, что эти правовые формулы или дефекты норм могут быть использованы в коррупциогенных целях.

5. Был сделан выбор первоочередной (для разработки и освоения) технологии экспертизы коррупциогенности законодательства (прообраза АЭ НПА): в первую очередь должны быть выявлены и устранены наиболее типичные и формализуемые проявления коррупциогенности в тексте законодательного акта.

6. Обоснована необходимость выявления и дано описание 11 видов типичных коррупциогенных факторов, рассмотрены возможности их идентификации (в число типичных коррупциогенных факторов включено и отсутствие некоторых обязательных превентивных антикоррупционных норм).

7. Сформулированы предложения по технологии проведения анализа/диагностики коррупциогенности (в том числе по требованиям к заключениям по их результатам).

Важно обратить внимание, что в этот период обозначилась по крайней мере одна развилка в становлении технологии снижения коррупциогенности законодательного акта (прообраза АЭ НПА). Она связана с возможностью пойти по пути анализа коррупциогенности или по пути оценки коррупциогенности исследуемого акта. Эти возможности были реализованы, соответственно, в методике анализа коррупциогенности и в методике диагностики коррупциогенности законодательного акта^[18].

Обе методики отражали единый выбранный подход к формированию методики АЭ НПА и ее проведению – выявлению и устранению подлежат положения законодательного акта и законопроекта (в более поздней интерпретации – правовых формул и дефектов норм), которые так или иначе способствуют коррупционным практикам. Этот выбор подхода к работе по снижению коррупциогенности НПА и к разработке методики этой работы был отказом от неструктурированного поиска в НПА «всего плохого», способствующего коррупции к структурированному изучению и устранению конкретных, в том числе типичных коррупционных рисков, создаваемых НПА.