Самвел Мамадович Кочои
Сборник трудов

Автор:

Кочои С. М., доктор юридических наук, профессор, академик РАЕН, заслуженный работник высшей школы РФ, почетный работник юстиции России.

ebooks@prospekt.org

© Кочои С. М., 2021

© ООО «Проспект», 2021

Предисловие

В 2021 г. российский ученый, доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник НОЦ применения уголовного права МГЮА, академик РАЕН Самвел Мамадович Кочои отмечает 60-летний юбилей. Ученый хорошо известен научной и юридической общественности многочисленными работами по самому широкому кругу вопросов, среди которых преобладают вопросы ответственности за преступления против собственности и экстремистские (террористические) преступления.

Кандидатскую диссертацию по специальности 12.00.08 (уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право) С. М. Кочои защитил в 1987 г., докторскую (по этой же специальности) – в 1999 г. Обе – в диссертационном совете вуза, с которым, как он любит говорить, «связана вся моя сознательная жизнь». В МГЮА, тогда еще ВЮЗИ, он пришел 16-летним студентом (в 1978 г.), там же он стал аспирантом (1983 г.), а после защиты диссертации (в 1987 г.) по сегодняшний день единственным местом его работы значится родной для него «кутафинский» университет.

Из-под пера Самвела Мамадовича вышли почти две сотни работ, среди которых монографии, авторские учебники по уголовному праву (2010 г.) и комментарий к УК РФ (2011 г.), учебные и учебно-практические пособия, научные статьи, а также подготовленные в соавторстве учебники и комментарии к УК РФ. Он лауреат конкурса «Журналисты России против террора» (2008 г.) в номинации «Терроризм: история и современность» и Всероссийского конкурса на лучшую научную книгу (2010 г.) в номинации «Юриспруденция». Его работы опубликованы не только в России, но и в Казахстане, на Украине, в Белоруссии, Ираке. Под его руководством подготовлены и защищены диссертации аспирантами и соискателями из России и зарубежных государств. Самвел Мамадович является членом диссертационного и редакционно-издательского советов Университета имени О. Е. Кутафина. Будучи главным научным работником НОЦ применения уголовного права, готовит научно-консультативные заключения по сложным и резонансным уголовным делам.

Преданность работе, плодотворная научно-педагогическая и административная деятельность (Самвел Мамадович с 1993 по 2011 г.возглавлял Кировский институт МГЮА, который из учебно-консультативного пункта заочного образования превратился в одно из престижных высших учебных заведений Волго-Вятского региона) не остались не замеченными государственными органами России. Указом Президента Российской Федерации ему присуждено звание «Заслуженный работник высшей школы Российской Федерации», приказами двух федеральных министерств – юстиции и высшего образования – соответственно звания «Почетный работник юстиции России» и «Почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации». С. М. Кочои награжден почетными грамотами Президиума Российской академии естественных наук (РАЕН) и Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков (ФСКН России), а также высшей наградой Кировской области – почетным знаком «За заслуги перед Кировской областью».

Синюков В. Н.,

проректор по научной работе МГЮА,доктор юридических наук, профессор,

заслуженный деятель науки РФ,

генерал-майор милиции в отставке

I. Вопросы уголовного права

Доктрина и правовые позиции, выработанные судами по отдельным категориям уголовных дел¹

Российское право хотя и не относится к англо-саксонской (общей) семье права, однако правовые позиции, выработанные Верховным Судом РФ по отдельным категориям дел², оказывают серьезное влияние на всю судебно-следственную правоприменительную практику, не только корректируя, но и в отдельных случаях формируя ее. При этом очевидной является связь правовых позиций с уголовно-правовой доктриной. Такую связь можно называть двусторонней, поскольку не только уголовно-правовая доктрина оказывает влияние на формирование правовых позиций Верховного Суда РФ, но и позиции последнего по разным категориям уголовных дел базируются на достижениях доктрины.

1. Поскольку корыстные преступления против собственности преобладают не только среди регистрируемых правоохранительными органами преступлений³, но и среди рассматриваемых судами уголовных дел⁴, то показательной, но отнюдь не единственной можно считать взаимосвязь уголовно-правовой доктрины и правовых позиций, выработанных судами именно по этой категории дел.

В связи с развитием и использованием цифровых технологий значительную актуальность как в доктрине, так и в правоприменительной практике приобрел вопрос о новых предметах корыстных преступлений против собственности. Так, из-за растущей потребности в трансплантации органов и нехватки донорских органов технологии регенеративной медицины в эпоху четвертой промышленной революции считаются наиболее перспективными во всем мире. К ним относят генную и клеточную терапию и инжиниринг тканей. В последнее время бурное развитие получило еще одно направление регенеративной медицины – 3D-биопринтинг, который может быть использован для точного позиционирования клеток и материалов, нагруженных клетками, для создания контролируемой архитектуры тканей. Для создания биопринтных органов и тканей используются индуцированные стволовые клетки пациента (аутологические) или донора (аутогенные), которые можно сделать из костного мозга, пульпы зуба или жировой ткани пациента. Важно заметить, что относительно правового режима человеческих органов и тканей до сих пор в цивилистической доктрине не существует единообразного подхода⁵. Кроме того, на законодательном уровне они не отнесены к числу объектов гражданских прав. Вместе с тем следует признать, что отсутствие единообразного подхода относительно правового режима человеческих органов и тканей в гражданском праве не препятствует их признанию в качестве признаков составов ряда преступлений в уголовном праве. Данный вывод подтверждается, прежде всего, самим законом и его доктринальным толкованием. В частности, в УК РФ «использование органов или тканей потерпевшего» признается признаком субъективной стороны (целью):

– убийства (п. «м» ч. 2 ст. 105);

– умышленного причинения тяжкого вреда здоровью (п. «ж» ч. 2 ст. 111).

Таким же субъективным признаком (целью) признается «изъятие у потерпевшего органов или тканей» при совершении купли-продажи человека, иных сделок в отношении человека, а равно его вербовки, перевозки, передачи, укрывательства или получения (ст. 127¹ УК РФ).

Фактически о субъективном признаке идет речь и в ч. 1 ст. 120 УК РФ, предусматривающей ответственность за «принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации, совершенное с применением насилия либо с угрозой его применения». Используемое здесь слово «для» не оставляет сомнений, что трансплантация выступает той целью, ради достижения которой потерпевший принуждается к изъятию органов или тканей.

Таким образом, если по статьям 105 и 111 УК РФ наказуемы деяния, преследующие цель использования органов или тканей потерпевшего, а по ст. 127¹ УК РФ – цель их изъятия (причем во всех этих статьях не только для трансплантации), то по ст. 120 УК РФ наказуемо принуждение к изъятию органов или тканей человека только для трансплантации.

Согласно Закону РФ от 22 декабря 1992 г. № 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека», «объектами трансплантации могут быть сердце, легкое, почка, печень, костный мозг» и другие органы и (или) ткани, перечень которых определен Министерством здравоохранения РФ и РАН⁶. При этом действие упомянутого Закона РФ «не распространяется на органы, их части и ткани, имеющие отношение к процессу воспроизводства человека, включающие в себя репродуктивные ткани (яйцеклетку, сперму, яичники, яички или эмбрионы), а также на кровь и ее компоненты». Стало быть, в преступлениях, предусмотренных статьями 105, 111 и 127¹ УК РФ, предметом могут быть любые органы и ткани (включая органы, их части и ткани, имеющие отношение к процессу воспроизводства человека, включающие в себя репродуктивные ткани (яйцеклетку, сперму, яичники, яички или эмбрионы), а также кровь и ее компоненты), а в ст. 120 УК РФ – только органы и ткани, подпадающие под определение объекта трансплантации в соответствии с Законом РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека». Полагаем, что в ст. 120 УК РФ ограничение предмета преступления только объектами трансплантации не имеет под собой веских оснований – ни практических, ни теоретических. Соответственно, общественно опасным должно признаваться любое принуждение к изъятию органов и (или) тканей человека безотносительно к целям такого принуждения – для трансплантации или не для трансплантации. В связи с этим представляются лишними в названии статьи 120 УК РФ и диспозиции ее части 1 слова «для трансплантации».

Означает ли все вышеизложенное, что приведенными статьями УК РФ охватываются противоправные действия также с органами и тканями после отделения от организма (то есть биоматериалами⁷), преобразуемыми в биообразцы и используемыми затем при создании биопринтных органов и тканей. Полагаем, что нет. Данный вывод подтверждает и скудная судебно-следственная практика. Так, по делу группы медицинских работников предметом предполагаемого преступления, предусмотренного ст. 30 (ч. 1) и 105 (п. «м» ч. 2) УК РФ, были признаны почки лица, находящегося в состоянии комы⁸; по делу Л., осужденного по п. «м» ч. 2 ст. 105 РФ и ч. 1 ст. 244 УК РФ, – кровь убитой им Б. Кстати, в последнем случае Верховный Суд РФ сформулировал позицию, согласно которой «по смыслу уголовного закона убийство человека в целях использования его тканей, включая кровь (кровь – это жидкая подвижная ткань внутренней среды организма)… не сводится к изъятию тканей исключительно в целях их последующей трансплантации»⁹.

Биообразцы и 3D-биопринтные органы или ткани существенно отличаются от человеческих органов и тканей искусственностью создания и отсутствием риска причинения вреда здоровью при получении биоматериалов, создании биообразцов и 3D-биопринтного органа. В этой связи следует напомнить, что Федеральный закон «О биомедицинских клеточных продуктах» (ст. 3) принципами осуществления деятельности в сфере обращения биомедицинских клеточных продуктов провозглашает, в частности, добровольность и безвозмездность донорства биологического материала, недопустимость купли-продажи биологического материала, недопустимость использования для разработки, производства и применения биомедицинских клеточных продуктов биологического материала, полученного путем прерывания процесса развития эмбриона или плода человека или нарушения такого процесса. Этот же федеральный закон (ст. 47) декларирует, что нарушение законодательства Российской Федерации «об обращении биомедицинских клеточных продуктов влечет за собой наступление ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации». Между тем никакой ответственности, в частности, за указанные нарушения по УК РФ до сих пор нет, хотя с момента вступления в силу анализируемого федерального закона прошло более трех лет. На наш взгляд, вмешательство УК РФ здесь возможно прежде всего для ограничения коммерциализации оборота вышеперечисленных предметов. С учетом того, что по сегодняшний день не реализовано также положение об уголовной ответственности за куплю-продажу органов и (или) тканей человека, установленное ранее принятым Законом РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (ст. 1), следует признать вопрос об уголовной ответственности за противоправные деяния с органами и (или) тканями человека, а также биоматериалами назревшим.

Наличие в УК РФ нормы о торговле людьми в целях изъятия у потерпевшего органов или тканей (п. «ж» ч. 2 ст. 127¹) мы не рассматриваем в качестве решения обозначенной проблемы. Во-первых, в ней речь не идет о биообразцах и 3D-биопринтных органах или тканях. Во-вторых, торговля людьми, включая куплю-продажу человека, не равнозначна коммерческим сделкам, предметом которых выступают его органы или ткани либо биоматериалы. По нашему мнению, УК РФ должен быть дополнен общей нормой, в частности, об ответственности за куплю-продажу органов и (или) тканей человека, а также биоматериалов (представляется, что данная норма могла бы находиться в главе 25, поскольку описанные сделки посягают главным образом на общественную нравственность).

Подобная норма нужна, помимо всего прочего, также для отражения реальной опасности деяний, состоящих не только в совершении убийства, причинении тяжкого вреда здоровью человека или торговле людьми, но также в последующей купле-продаже человеческих органов и (или) тканей. В таких преступлениях, например, были изобличены террористы «Исламского государства»¹⁰, промышлявшие торговлей езидских женщин-рабынь, убийством и последующей торговлей их органами¹¹. С нашей точки зрения, квалификация столь разных по характеру деяний (убийство и купля-продажа человеческих органов или тканей; торговля людьми и торговля их органами или тканями и т. п.) только по одной норме уголовного закона будет не совсем полной, а учитывая высокую степень опасности торговли органами или тканями человека – справедливой. Подтверждением объективно возрастающей опасности таких преступлений и отражением перманентного роста их количества является общая позиция отечественного законодателя, состоящая в ужесточении санкций норм об ответственности за противоправные действия, связанные с человеческими органами или тканями, а также биоматериалами. Напомним, что в ч. 2 ст. 120 УК РФ лишение свободы на срок от 2 до 5 лет было заменено на срок до 5 лет¹², а в ч. 2 ст. 127¹ УК РФ к лишению свободы на срок от 3 до 10 лет добавилось наказание, назначение которого является правом суда, – лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 15 лет¹³.

Поскольку мы исходим из позиции, согласно которой органы и ткани после отделения от организма человека, а также биоматериалы являются вещью (объектом гражданских прав), то вполне обоснованно можно утверждать о возможности признания органов или тканей, а также биоматериалов предметом наиболее распространенных преступлений – преступлений против собственности, в первую очередь хищения чужого имущества. Очевидно, такому выводу не препятствует и само примечание 1 к ст. 158 УК РФ, поскольку как доктрина, так и судебная практика исходят из возможности признания предметом хищения, предусмотренного нормами главы 21 УК РФ, только вещи (сказанное не исключает возможности признания органов или тканей человека, а также биоматериалов предметом и других корыстных преступлений против собственности, например, вымогательства).

В уголовно-правовой науке высказано мнение, что ответственность за хищение человеческого биоматериала, как и в целом за незаконный оборот органов и (или) тканей человека, следует устанавливать в специальной норме в главе 25 УК РФ. Его автор исходит из того, что «охрана отношений в сфере законного оборота биокомпонентов человека также должна осуществляться специальной нормой УК РФ», поскольку традиционно в УК ряд предметов преступлений ввиду их особой значимости «выведены законодателем из-под действия общих норм и охватываются специальными нормами УК РФ»¹⁴. Предложение нам представляется разумным, поскольку гражданский оборот некоторых из этих вещей (органов и (или) тканей человека, а также биоматериалов) ограничен либо запрещен. Данное обстоятельство сближает указанные предметы с такими предметами, хищение или незаконный оборот которых выделены в отдельные нормы (например, ст. 221, 222, 228, 229 УК РФ).

Следует согласиться также с мнением о том, что в модельной норме «для обозначения рассматриваемого круга деяний можно оперировать обобщающим понятием – «хищение», которое будут охватывать все формы хищения трансплантатов человека»¹⁵. Однако при этом необходимо иметь в виду, что формально единое для всех статей УК РФ определение понятия «хищение», согласно правовой позиции судов, фактически не распространяется на те статьи УК РФ, в которых предметом хищения выступают объекты, изъятые из гражданского оборота или оборот которых ограничен. Речь идет о явном противоречии между легальной дефиницией хищения (примечание 1 к ст. 158 УК РФ) и нормами других, помимо 21-й, глав УК РФ, содержащих понятие «хищение», в частности в статьях 226 и 229 УК РФ. Так, Пленум Верховного Суда РФ под хищением огнестрельного оружия, комплектующих деталей к нему, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств понимает «противоправное завладение ими любым способом с намерением лица присвоить похищенное либо передать его другому лицу, а равно распорядиться им по своему усмотрению иным образом» (п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г. № 5 (ред. от 11 июня 2019 г.) «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств»), а под хищением наркотических средств или психотропных веществ, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, «противоправное их изъятие у юридических или физических лиц, владеющих ими законно или незаконно, в том числе путем сбора растений, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, либо их частей с земель сельскохозяйственных и иных предприятий, а также с земельных участков граждан, на которых незаконно выращиваются эти растения» (п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 (ред. от 16 мая 2017 г.) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»).

Таким образом, оба предлагаемые Пленумом Верховного Суда РФ определения хищения расходятся с его легальной дефиницией, в частности, не содержат указания ни на безвозмездность, ни на корыстную цель квалифицируемых деяний. Поэтому в целом соглашаясь с необходимостью установления в специальных статьях УК РФ ответственности за хищение органов и (или) тканей человека, а также биоматериалов, полагаем, что судам, очевидно, следует сформулировать правовую позицию, согласно которой такое хищение не будет повторять легальную дефиницию хищения.

Давая оценку правовым позициям судов по вопросу о понятии хищения, нельзя не отмечать попытки высшей судебной инстанции по сглаживанию противоречий между соответствующими законодательными положениями и судебно-следственной практикой. Безусловно, когда речь идет о несоответствии легальной дефиниции уголовно-правового понятия правоприменительной практике, вопрос о даче новой дефиниции является прерогативой законодателя. Однако, когда законодатель этим своим правом не пользуется, Верховный Суд РФ, наделенный Конституцией РФ (ст. 126) правом давать «разъяснения по вопросам судебной практики», должен вмешаться и сформулировать собственную позицию. Представляется, что приведенные правовые позиции Пленума Верховного Суда РФ по вопросу о хищении предметов, изъятых из оборота или оборот которых ограничен, могут оказать заметное влияние на развитие доктрины и стать основой для нового законодательного определения хищения чужого имущества или формулирования специальной дефиниции для хищения предметов, изъятых из оборота или ограниченных в обороте. Наша позиция, изложенная в монографиях и многочисленных научных статьях, заключается в том, чтобы вернуться к той редакции определения понятия хищения чужого имущества, которое имело место в 1994 году в УК РСФСР, когда оно распространялось только на нормы главы «Преступления против собственности». В таком случае правовая позиция Пленума Верховного Суда РФ в отношении хищения изъятых из оборота или ограниченных в ней предметов, выраженная в постановлениях, соответственно, от 12 марта 2002 г. № 5 и от 15 июня 2006 г. № 14, не будет вступать в противоречие с легальной дефиницией хищения.

На протяжении десятилетий в советской, а затем и российской уголовно-правовой науке одним из наиболее дискуссионных был вопрос о моменте окончания хищения имущества¹⁶. О том серьезном значении, которое КПСС и Советского государство уделяли в целом борьбе против хищений (в большей степени социалистического имущества), свидетельствовал тот факт, что в УК РСФСР 1960 года глава, предусматривавшая ответственность за их совершение – «Преступления против социалистической собственности», в системе Особенной части стояла выше, чем глава, в которой была установлена ответственность за преступления против жизни, а среди предусмотренных ею наказаний (за хищение социалистического имущества в особо крупных размерах) предусматривалась смертная казнь.

Через 10 лет после вступления в силу УК РСФСР 1960 г. высшая судебная инстанция страны взяла на себя ответственность по внесению ясности в практику и теорию уголовно-правовой борьбы против хищений имущества. Пленум Верховного Суда СССР принял знаменитое постановление № 4 от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества», предложившее определение момента окончания хищения, следование которому стало обязательным для всех государственных органов, расследовавших или рассматривавших дела данной категории. Несмотря на то что Закон СССР от 30 ноября 1979 г. «О Верховном Суде СССР» (ст. 3) закреплял за постановлением Пленума Верховного Суда СССР скромный статус «руководящего разъяснения судам по вопросам применения законодательства, возникающим при рассмотрении судебных дел», оно тем не менее воспринималось всей судебно-следственной системой именно как обязательное для исполнения указание. По сути, определение, данное Пленумом Верховного Суда СССР (РСФСР) (впоследствии – РФ), граничило с нормотворчеством, поэтому оно фактически имело силу закона для правоприменителя по делам о хищениях имущества.

Полагаем, что неслучайно инициативу в формулировании определения момента окончания хищения, не дожидаясь каких-либо решений законодательного органа, например по даче определения общего понятия хищения, взяла на себя высшая судебная инстанция. Последняя лучше, чем какой-либо иной государственный орган, понимала необходимость дачи такого определения для судебных и правоохранительных органов. Кроме того, Верховный Суд СССР наиболее тесно взаимодействовал с уголовно-правовой наукой, рекомендации и выводы которой он активно использовал при разработке своих правовых позиций по разным категориям уголовных дел, в том числе о хищении имущества.

Эта связь по сегодняшний день проявляется в функционировании такой уникальной площадки, на которой ученые имеют возможность быть услышанными, как Научно-консультативный совет при Верховном Суде. В истории с постановлением № 4 от 11 июля 1972 г. указанная возможность проявилась в том, что в основу определения позиции Верховного Суда СССР по вопросу о моменте окончания хищении (п. 10 постановления) легли научные воззрения профессора МГУ им. М. В. Ломоносова Г. А. Кригера, который предлагал считать хищение оконченным, «если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им распоряжаться по своему усмотрению или пользоваться им»¹⁷. Таким образом, доктрина (теория) «реальной возможности» стала той основой, на которой строилась правовая позиция судов при рассмотрении дел о хищении имущества и определении момента его окончания.

Указанная доктрина сохранила свою актуальность на протяжении достаточно долгого времени. На ней строились правовые позиции Пленума Верховного Суда СССР, нашедшие отражение в постановлении № 11 от 5 сентября 1986 г. «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности», согласно которому «кража, грабеж и мошенничество считаются оконченными, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению» (п. 14).

Однако с принятием в 1996 году УК РФ, в котором было закреплено законодательное определение хищения чужого имущества (примечание 1 к ст. 158), указанная доктрина, а вместе с ней и правовая позиция судов по определению момента окончания хищения вступили в противоречие с легальной дефиницией хищения. Касаясь этой темы, мы еще в 1999 году писали, что моментом окончания хищения следует считать причинение ущерба собственнику или иному владельцу имущества¹⁸, ибо в таком случае действительно под охрану будут поставлены интересы потерпевшего. «Как только потерпевший лишается своего имущества, ему, можно утверждать, причиняется ущерб… Ждать, чтобы в таких случаях после изъятия чужого имущества виновный еще и получал возможность распоряжаться «по своему усмотрению» этим имуществом, больше соответствует интересам виновного, чем интереса борьбы с посягательствами на собственность»¹⁹.

Но Пленум Верховного Суда РФ не торопился отказаться от доктрины «реальной возможности». В постановлениях № 29 от 27 декабря 2002 г. (в ред. от 16 мая 2017 г.) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» (п. 6), № 51 от 27 декабря 2007 г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» (п. 4) момент окончания кражи, грабежа и мошенничества (в форме хищения чужого имущества, совершенного путем обмана или злоупотребления доверием) определялся по-прежнему. Даже в случае мошенничества в отношении денежных средств, находящихся на счетах в банках, момент его окончания («зачисление денег на банковский счет лица») связывался с непременным получением лицом «реальной возможности распоряжаться поступившими денежными средствами по своему усмотрению» (п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 51 от 27 декабря 2007 г.). Единственное изменение в позиции высшей судебной инстанции связано с тем, что определение момента окончания хищения теперь зависело от его формы²⁰. По этой причине моментом окончания присвоения чужого имущества, например в постановлении № 51 от 27 декабря 2007 г. (п. 19), признается момент, «когда законное владение вверенным лицу имуществом стало противоправным и это лицо начало совершать действия, направленные на обращение указанного имущества в свою пользу», а моментом окончания растраты – момент «противоправного издержания вверенного имущества».

Однако в 2017 году с принятием нового постановления Пленум Верховного Суда РФ в вопросе о моменте окончания хищения встал на правовые позиции, более близкие к рекомендациям современной уголовно-правовой доктрины. Правда, изменение в позиции Пленума произошло по вопросу о моменте окончания только мошенничества (в форме хищения) и только в отношении денежных средств: согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», если предметом преступления при мошенничестве являются безналичные денежные средства, в том числе электронные денежные средства, то «такое преступление следует считать оконченным с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца или электронных денежных средств, в результате которого владельцу этих денежных средств причинен ущерб» (п. 5). Таким образом, моментом окончания одной из форм хищения Пленум Верховного Суда РФ впервые признает момент причинения собственнику ущерба, то есть определяет этот момент так, как это следует из легальной дефиниции хищения чужого имущества (примечание 1 к ст. 158 УК РФ).

Поддерживая данный шаг, вместе с тем полагаем, что Пленуму Верховного Суда РФ предстоит свою новую правовую позицию о моменте окончания хищения распространять также на остальные, кроме мошенничества, формы хищения. Легальное определение хищения чужого имущества является обязательным для всех его форм, предусмотренных нормами главы 21 УК РФ. Стало быть, и момент окончания хищения должен быть одинаковым для всех его форм. Правда, возможен второй вариант, когда для каждой формы хищения будет определен свой момент окончания. Но в таком случае доктрина и практика вернутся на десятилетия назад, когда дискутировался вопрос о том, нужна ли легальная дефиниция общего понятия хищения²¹.

Помимо момента окончания хищения, еще одним дискуссионным вопросом является вопрос о содержании объективной стороны (деяния) в разных формах хищения. Правовая позиция Пленума Верховного Суда РФ состоит в том, что объективная сторона кражи и грабежа заключается в изъятии чужого имущества, присвоении и растрате – в обращении чужого имущества в свою пользу или пользу третьих лиц. Несмотря на то что данная позиция Пленума основывается на серьезной научной проработке понятия хищения, в правоприменительной практике нижестоящих судов и органов предварительного расследования имеются многочисленные примеры ее игнорирования. В частности, некоторые из них «трансформируют» свойственное любому хищению, в том числе присвоению, активное поведение виновного в пассивное. Так, согласно позиции Московского городского суда, «под хищением чужого имущества в форме присвоения, ответственность за которое предусмотрена ст. 160 УК РФ, следует понимать удержание против воли собственника и использование в своих интересах чужого имущества, находящегося в законном правомерном владении виновного, то есть данным имуществом виновное лицо должно владеть правомерно»²². По нашему мнению, если решение нижестоящего суда противоречат позиции, выработанной Пленумом Верховного Суда РФ, то в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством, оно должно быть в обязательном порядке обжаловано, поскольку в подобных случаях важно обеспечить единообразное применение норм УК РФ, на что, собственно, и направлены постановления Пленума Верховного Суда РФ.

В 1986 году Пленум Верховного Суда СССР исходил из того, что при мошенничестве имеет место изъятие чужого имущества. Однако в постановлении № 51 от 27 декабря 2007 г. Пленум Верховного Суда РФ занял иную, как мы считаем, противоречивую правовую позицию, указав, что при мошенничестве происходит и изъятие (п. 1, 12), и обращение (п. 12), соответственно, имущества и денежных средств. В действующем постановлении № 48 от 30 ноября 2017 г. объективная сторона мошенничества-хищения характеризуется уже терминами и изъятие (п. 1, 5), и завладение (п. 2). Очевидно, подобная интерпретация содержания объективной стороны мошенничества как формы хищения имеет мало общего с легальной дефиницией хищения как «изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц». Здесь доктрина предлагает судам уточнить свою позицию таким образом, чтобы она коррелировала с легальной дефиницией хищения.