Рашад Азизов
Правовое регулирование в интернет-пространстве: история, теория, компаративистика. Монография

1.5. Модели правового регулирования интернет-пространства

В зависимости от рассматриваемого технологического уровня интернет-пространства термин «регулирование Интернета» может подразумевать не только нормативные акты и административные решения, но и другие способы регулирования, в том числе технические стандарты.

Обобщение проблем, касающихся правового регулирования данной области общественных отношений, было сделано Рабочей группой по регулированию сети Интернет Секретариата Организации Объединенных Наций в 2005 г. (далее в пределах настоящего раздела – Рабочая группа).⁵⁹

Представители Рабочей группы исходили в своих позициях из следующего понимания интернет-регулирования: «Интернет-регулирование (internet governance) – это развитие и применение правительствами, частным сектором и гражданским обществом действующих, в пределах своих функций, общих принципов, норм, правил, процедур и программ принятия решений, которые обусловливают развитие и использование Интернета».⁶⁰

Рабочая группа выявила по крайней мере тринадцать основных проблем регулирования в области интернет-пространства:

1) Единоличный контроль Соединенных Штатов Америки над корневыми серверами сети Интернет без согласования с какой-либо легитимной международной структурой.⁶¹

2) Несправедливое соотношение расходов интернет-провайдеров: те интернет-провайдеры, которые находятся в развивающихся странах, должны оплачивать международное подключение по полной стоимости.

3) Отсутствие многостороннего механизма внедрения средств защиты во все сервисы и приложения, связанные с сетью Интернет, что повышает риски киберпреступлений в области электронной коммерции.

4) Необходимость разработки универсального определения спама и установления законов и практик, нацеленных на сокращение количества спама в сети Интернет.

5) Отсутствие прозрачности, открытости и широкого участия в разработке многовекторного «электронного» гражданского общества, участвующего в разработке глобального регулирования сети Интернет.

6) Недостаток ресурсов для администрирования сети Интернет на национальном уровне, особенно в части развивающихся стран.

7) Необходимость разработки политик и процедур для общих доменных имен верхнего уровня – в частности, при развитии интернет-регулирования, необходимо разрешать вопросы пространства доменных имен, альтернативных языков и проблем доступа.

8) Несправедливость политики распределения IP-адресов протокола IPv4.

9) Проблема защиты интеллектуальной собственности в сети Интернет, что требует соблюдения баланса между интересами правообладателей и пользователей. Основная проблема регулирования в данной области связана с выработкой таких форм борьбы с интернет-пиратством, которые не создадут препятствий для развития информационного общества через свободный обмен информацией.

10) Меры, нацеленные на борьбу с киберпреступлениями, не должны ограничивать свободу выражения.

11) В сети Интернет необходимо обеспечить неприкосновенность частной жизни пользователей, например предоставляя им контроль за их персональными данными.

12) Регулирование сети Интернет требует глобальных стандартов для защиты прав потребителей в киберпространстве. Права потребителей в глобальной сети Интернет должны определяться таким образом, чтобы способствовать развитию трансграничной торговли.

13) Продолжающиеся проблемы наличия альтернативных естественных языков в функционировании сети Интернет, что приводит к неодинаковым стандартам в вопросах общих доменных имен верхнего уровня, адресов электронной почты и ключевых слов.⁶²

Модели правового регулирования сети Интернет сформировались в результате обобщения эмпирической практики рассмотрения и разрешения перечисленных проблем. В целом в основе дифференциации моделей правового регулирования лежит концептуальное оформление сети Интернет как таковой.

Собственно, сеть можно рассматривать с разных точек зрения и формировать различные модели, которым будет присущ различный уровень абстрагирования. В рамках подобного общего методологического подхода в целом можно выделить две основные модели: модель уровней интернет-архитектуры и модель инфраструктурных элементов, которые будут рассмотрены далее.

Следует обратить внимание на критерий выделения данных двух основных концептуальных подходов к определению того, что представляет собой предмет правового регулирования норм, нацеленных на регулирование сети Интернет. При этом данные модели именно правового регулирования отражают, скорее, способы такового – т. е. связаны исключительно с инструментальным, а не с институциональным аспектом. Институциональный же анализ перспективных моделей регулирования (не только правового) сети Интернет, который был ранее проведен Рабочей группой, предполагает несколько альтернативных институциональных концепций, которые также могут быть обозначены как модели регулирования сети Интернет, но в широком смысле слова. Так, можно выделить следующие институциональные модели, появление которых возможно в ближайшем будущем:

1. Создание Глобального совета по администрированию сети Интернет (“Global Internet Council”) непосредственно в рамках Организации Объединенных Наций. Он должен быть основан на справедливом представительстве со стороны государств-членов Организации Объединенных Наций и должен заменить Комитет государственного совета ICANN.

Глобальный совет по администрированию сети Интернет должен определять ключевые вопросы публичной политики, относящиеся к регулированию сети Интернет, и взаимодействовать с уже существующими организациями примерно в том же ключе, как это на данный момент делает сама Рабочая группа. Глобальный совет должен заниматься вопросами гармонизации политики регулирования сети Интернет и распределения ресурсов, выражающихся в результатах интеллектуальной деятельности, доменных именах, информационной безопасности и борьбы с киберпреступностью, наряду с общими вопросами дальнейшего развития сети Интернет.

Глобальный совет по администрированию сети Интернет, таким образом, мог бы осуществлять контроль за распределением IP-адресов, введением новых общих доменных имен верхнего уровня и делегирование национальных доменных имен (ccTLDs, country-code Top-Level Domains). Дополнительно Глобальный совет мог бы также устанавливать стандарты публичной политики в отношении спама, посягательств на неприкосновенность частной жизни в электронной форме, кибербезопасности в общем и борьбы с киберпреступностью в тех случаях, когда это не является предметом деятельности других международных организаций. Кроме того, к компетенции Глобального совета можно было бы отнести также все вопросы публичной политики в отношении сети Интернет, связанные с торговлей и защитой интеллектуальной собственности.⁶³

2. Установление модели без специального международного контролирующего органа. Данная институциональная модель регулирования сети Интернет, по сути, предполагает сохранение status quo и не предполагает создания единого наднационального органа и исходит из сохранения контрольных полномочий по администрированию сети Интернет за ICANN. Тем не менее в рамках данного подхода подчеркивается необходимость развития и усиления роли Комитета государственного совета ICANN в разрешении проблем регулирования сети Интернет в направлении полного и равного взаимодействия участников, обеспечивающих функционирование и развитие глобальной информационно-телекоммуникационной сети.⁶⁴

3. Создание Международного совета по администрированию сети Интернет вне рамок Организации Объединенных Наций.⁶⁵ Такой совет мог бы заменить Комитет государственного совета ICANN, в котором предсказуемо доминируют интересы Соединенных Штатов Америки. В предмет деятельности данного совета могут войти вопросы управления ресурсами сети Интернет, а также создание механизмов открытого, прозрачного и демократичного принятия решений в отношении регулирования сети Интернет.

4. Реализация смешанной модели.⁶⁶ Данная модель основана на концептуальном представлении о национальных государствах как об основных субъектах разработки и внедрения стандартов публичной политики. Вместе с тем предполагается, что действия национальных государств будет координировать Глобальный совет по политике регулирования сети Интернет, в руководство которого будут входить представители национальных государств, конкретно – национальных органов публичной власти. Участие представителей гражданского общества и частного сектора предполагается, но только в качестве наблюдателей. Планируется также, что вместо ICANN будет создана организация, которая станет называться WICANN, т. е. “World Internet Corporation for Assigned Names and Numbers”, и уже, очевидно, не будет находиться в известной зависимости от Правительства США.

Специалисты отмечают сложность прогнозирования того, какая именно из перечисленных моделей будет реализована на практике. Вместе с тем оценка перспектив реализации данных моделей может быть очевидной, исходя из юридического и общерегулятивного значения факторов, определяющих значение сети Интернет.

Анализ научной литературы, предметом которой является правовое регулирование отношений в интернет-пространстве, а также сравнительное изучение законодательства различных стран с данным предметом регулирования позволяет сделать вывод о том, что возможно в целом два основных содержательных вида инструментальных моделей регулирования в данной области, третий производный – смешанный. К двум основным содержательным видам относится, соответственно, модель уровней (слоев) регулирования и модель инфраструктурных элементов.

Модель уровней (слоев) является результатом более серьезных теоретических обобщений эмпирического материала, связанного с правовым регулированием отношений в интернет-пространстве, и его практического эффекта. В основе данной модели лежат два ключевых критерия: характер информации и дистанцированность от «физического» оборудования, гарантирующего работу сетевой архитектуры. Эта модель отражает скорее, взгляд специалиста в области информационных технологий. Данная модель впервые полноценно была обоснована зарубежными исследователями Л. Солумом и М. Чангом в работе «Принцип слоев: архитектура Интернета и право» в 2003 г.⁶⁷ По мнению авторов, всего существует шесть уровней (или слоев – “layers”) интернет-архитектуры:

• Контент (content) – символы и изображения, которые выступают в качестве предмета интернет-коммуникации;

• Приложения (application) – компьютерные программы, которые используются в сети Интернет (т. е. «код» в терминологии Л. Лессига);

• Передача данных (transport) – протокол TCP, разбивающий информацию на пакеты информации для передачи;

• Протокол (Internet protocol) – протокол IP, определяющий порядок передачи пакетов информации;

• Связь (link) – интерфейс, объединяющий компьютеры пользователей и физическую составляющую;

• Физическая составляющая (physical layer) – провода, в том числе оптоволоконные, точки беспроводной связи и т. п.

Правовое регулирование может быть обращено на каждый из уровней интернет-архитектуры, но есть одна важная закономерность: воздействие на уровень более низкого порядка автоматически затрагивает все уровни более высокого порядка.

Характерный пример в данном случае – это блокировка интернет-сайтов по IP-адресам за нарушение, связанное с одним из видов контента. В данном случае «вместе с водой выплескивается ребенок»: блокируя весь сайт (а не отдельную ссылку), правоприменитель в то же время нарушает права как пользователей, так и даже других владельцев сайтов с тем же IP-адресом. Даже владелец сайта – нарушитель также оказывается в несправедливом положении, ведь он должен отвечать не за весь сайт, а только за его часть (в рассматриваемой гипотетической ситуации).

Соответственно, ключевой принцип модели уровней (слоев) заключается в том, чтобы обращать регулирование только на тот уровень (слой) интернет-архитектуры, который непосредственно связан с соответствующими проблемными отношениями. Данная модель, очевидно, проще для правоприменителя, но сложнее для реализации законодателем.

Модель инфраструктурных элементов в этом смысле, наоборот, значительно проще для законодателя, но сложнее для правоприменителя. Так, эта модель предполагает, что отдельные инфраструктурные элементы интернет-пространства регулируются как бы ad hoc и к тому же фрагментарно – т. е. нет системного законодательства, которое регулировало бы именно отношения в сети Интернет в зависимости от системных проблем правового регулирования отношений в сети Интернет, но есть правовое регулирование на уровне отдельных элементов сетевой архитектуры.

Характерным примером реализации модели инфраструктурных элементов может послужить Закон об информации, положения которого содержат определения в том числе следующих инфраструктурных элементов:

«Сайт в сети “Интернет”» – совокупность программ для электронно-вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет (как указано в Законе об информации: «…далее – сеть “Интернет”») по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети Интернет (п. 13 ст. 2 Закона об информации).

«Страница сайта в сети “Интернет”» (как указано в Законе об информации: «…далее также – интернет-страница) – часть сайта в сети Интернет, доступ к которой осуществляется по указателю, состоящему из доменного имени и символов, определенных владельцем сайта в сети Интернет (п. 14 ст. 2 Закона об информации).

«Доменное имя» – обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети Интернет в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети Интернет (п. 15 ст. 2 Закона об информации).⁶⁸

«Владелец сайта в сети “Интернет”» – лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети Интернет, в том числе порядок размещения информации на таком сайте (п. 17 ст. 2 Закона об информации).

«Провайдер хостинга» – лицо, оказывающее услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети Интернет (п. 18 ст. 2 Закона об информации).

По мере развития правового регулирования отношений в сети Интернет Закон об информации пополняется определениями новых инфраструктурных элементов. Эти инфраструктурные элементы и подлежат дальнейшему регулированию в Законе об информации и соответствующих подзаконных актах. Большая часть мировых правовых систем в части правового регулирования отношений в сети Интернет на сегодняшний день следует именно инфраструктурной модели.

В то же самое время, разумеется, модель уровней (слоев) интернет-архитектуры и модель инфраструктурных элементов органично дополняют друг друга и дают возможность классифицировать многие правовые системы с этой точки зрения как смешанные.

1.6. Интернет-пространство как сфера социального регулирования

Системная методология сравнительно-правового анализа моделей правового регулирования была бы неполной, если бы она не включала рассмотрение проблематики соотношения между различными способами регулирования отношений в обществе.

Очевидно, право не представляет собой единственный социальный регулятор, а дополняется в реальной практике целым рядом норм другой природы – технических, моральных, экономических и т. п.

То, какое место занимает именно правовое регулирование в контексте регулирования отношений в сети Интернет, может охарактеризовать правовую систему не в меньшей степени, чем другие критерии. Наиболее тесно связана с данной мыслью концепция «модальностей регулирования» гарвардского профессора Л. Лессига. Следует отметить, что здесь видна яркая преемственность в рамках одной правовой школы – по сути, принципиально модель Л. Лессига развивает и адаптирует к дискурсу интернет-права концепцию «принципов социального порядка» Л. Фуллера.

Рассмотрим последовательно две эти модели – исходной принципов социального порядка Л. Фуллера и последующей «модальностей регулирования» Л. Лессига.

Л. Фуллер (1902–1978), видный представитель Гарвардской школы права, вошел в историю правовой мысли главным образом как автор концепции «моральности права».⁶⁹ Однако к числу его работ, опубликованных уже после его смерти, относится работа другой направленности – «Принципы социального порядка», в которой Л. Фуллер прямо изложил свои мысли относительно того, что право является не единственным, а подчас и не самым главным социальным регулятором.

В таком подходе отражен социологический аспект взглядов Л. Фуллера. По мнению американского ученого, общество нуждается в определенной степени порядка, а право (в смысле позитивного законодательства) – лишь один из способов его обеспечения. Принципы социального порядка могут быть правовыми и неправовыми. Каждый из принципов социального порядка имеет свои ограничения.⁷⁰

Основы правовосприятия, заложенные Л. Фуллером, творчески развил Л. Лессиг. С одной стороны, он существенно сократил систематизацию «принципов социального порядка», а с другой – серьезно обогатил ее. По мнению Л. Лессига, один из выводов, который может следовать из изучения проблем регулирования киберпространства как отдельного направления исследований, заключается в том, что право не может являться единственным (а иногда даже – и самым главным) способом регулирования общественных отношений. Да, право (в рабочей формулировке американского юриста – в позитивистском понимании нормы, обеспеченной государственным принуждением) подчас является самым оптимальным способом организации общественных отношений, однако это утверждение безоговорочно применимо только в «реальном мире». Отношения в сети Интернет, в том числе, как мы можем предположить, изучая работы Л. Лессига, в силу системных правовых проблем сетевой архитектуры, очень часто являются предметом различных форм неправового регулирования. Как замечает ученый: «…поведение, как мы могли бы отметить, регулируется четырьмя видами ограничений. Право же представляет собой лишь одно из таких ограничений».⁷¹ В соответствии со взглядами Л. Лессига, право отличается от других видов регулирования отношений тем, что устанавливает прямые запреты и обещает строго определенные наказания в результате их нарушения.⁷²

Другие социальные нормы, как он указывает далее, не регулируют общественные отношения таким же способом. «Нормы сообщества», которые в нашем понимании примерно соответствуют понятию нравственных норм, предполагают угрозу наказания, как и правовые, однако данное наказание децентрализовано.

При этом Л. Лессиг учитывает, что и этим не исчерпываются способы регулирования общественных отношений. Так, он отмечает: «Рынки также регулируют. Они регулируют посредством цен».⁷³ Что Л. Лессиг имеет в виду? «Рыночные показатели», иными словами – экономика, определяют поведение людей, по сути делая одни ценности более доступными, а другие – менее.

Строго говоря, до текущего момента в подходе Л. Лессига нет ничего нового: и право (в позитивистском смысле), и нормы сообщества, и рынок – давно и разносторонне исследованные механизмы регулирования общественных отношений. Разумеется, для того, чтобы пояснить особенности их действия, не требовалось изобретать сеть Интернет. Вместе с тем есть еще одни способ регулирования, очевидность которого становится наиболее явной в условиях современного информационного общества – это так называемая «архитектура».

Как отмечает ученый, под термином «архитектура» следует понимать физический мир, «каким мы его находим, в том числе в том виде, в котором он уже был создан до нас».⁷⁴ Эта мысль перекликается с обоснованием «минимального содержания естественного права» Г. Харта,⁷⁵ согласно которому, например, относительная физическая уязвимость людей является фактором, определяющим отдельные правила поведения. Вместе с тем она может быть интерпретирована и проще: своего рода законом, нормой, в том числе регулирующей и поведение людей, являются… законы физики. Из числа примеров, которые кратко приводил сам Л. Лессиг, можно, однако, упомянуть следующие: размещение Конституционного суда Германии в Карлсруэ, тогда как столицей ФРГ является Берлин, ограничивает влияние одной ветви власти на другую. Мы можем привести и дополнительные аналогичные примеры – та же ЮАР. Этим он, вероятно, подчеркивал то, что в данных случаях используются естественные ограничения, которые на отдельные формы коммуникации налагает факт наличия «физического» расстояния между двумя предметами правового регулирования.

Попробуем развить мысль американского юриста. Например, то, что люди не могут летать, можно рассматривать как закон не только в естественно-научном, но и в (квази-)юридическом смысле слова – тот факт, что люди не могут летать, в действительности, во многом определяет отсутствие в законодательстве норм, связанных с полетами людей «своими силами». Данное рассуждение могло бы показаться абсурдным, если бы перед нами не было примера искусственно создаваемой виртуальной реальности – в этом, по сути, и заключается основной смысл аргументации Л. Лессига. Если люди не в силах изменить «законы физики» реального пространства, то они вполне в силах изменить аналогичные законы виртуального пространства, и с этим сложно поспорить. Соответственно, например, в самом общем теоретическом смысле возможно в принципе устранить все системные правовые проблемы сети Интернет, рассматриваемые в настоящей работе следующим образом:

Проблема идентификации пользователей. Обеспечить посредством государственного принуждения (т. е. в терминологии Л. Лессига посредством правовых норм) деанонимизацию Интернета – например, введя возможность выхода в Интернет лишь из определенных точек, санкционированных государством, и при предъявлении паспорта или ввести государственную регистрацию пользователей Интернета.

Проблема юрисдикции. Отключить «наземные» технологические каналы связи между различными странами (либо в каждой отдельной стране установить по одному контролируемому государством каналу связи с каждой соседней юрисдикцией), а также спутниковую связь и иные виды связи, если таковые активно используются, которые обеспечивают межгосударственную связь.

Проблема информационных посредников. Запретить использование технологий, которые позволяют обеспечивать возможность размещения пользовательского контента в сети Интернет или, например, сочетать «решение» данной проблемы с решением проблемы идентификации пользователей – при полной идентификации пользователей проблема информационных посредников решается сама собой.

Справедливости ради следует отметить, что представленные способы «устранения системных проблем сети Интернет» в действительности едва ли приемлемы в полной мере, поскольку несовместимы с идеалами развития информационного общества, а также с информационными правами граждан. И кроме того, следует отметить, что эти, доведенные до крайней степени гипотетические предложения в очередной раз демонстрируют необходимость «взвешивания» ценностей в конституционно-правовом смысле каждый раз, когда возникает обсуждение направлений развития правового регулирования сети Интернет. Указанные гипотетические примеры – это крайность, однако в реальности вопрос о регулировании отношений в сети Интернет всегда подразумевает «регулятивную дилемму», которая заключается в том, следует ли использовать нормы права (или иные относительно «прямолинейные» нормы) для регулирования данных отношений, или нужно оставить большую часть регулирования на уровне «кода».

Л. Лессиг называет рассмотренные им способы регулирования общественных отношений «модальностями ограничений» (modalities of constraint) и справедливо утверждает, что они применимы как к «реальному миру», так и к киберпространству. Соответственно, он заключает, что право регулирует отношения в интернет-пространстве, а правовые нормы об интеллектуальных правах, защите чести, достоинства и деловой репутации, а также иные подобные нормы продолжают свое применение и в нем. Вот только отдельный вопрос – насколько эффективно их применение. Однако, так или иначе, «законодатели [продолжают] – законодательствовать, прокуроры – обвинять, суды – выносить решения». ⁷⁶

Нормы сообщества не менее (а то и более) актуальны, если речь идет об отношениях в сети Интернет. Неосторожное высказывание на интернет-форуме может повлечь за собой массовое осуждение со стороны других участников форума. Несанкционированное раскрытие личной информации о пользователе социальной сети может повлечь утрату важной для такого пользователя информации и тем самым нарушить его информационные права. Кроме того, и это особенно актуально в отношении современных стандартов разработки социальных сервисов, пользователи могут использовать такие инструменты, как «игнорирование» пользователей, жалобы администраторам социального ресурса на поведение других участников той же социальной сети в случае их несоответствия добровольно принимаемым на себя обязательствам, вытекающим из правил того или иного сообщества и т. д.

Очевидно, что и рынок является не менее существенным фактором для киберпространства. Стоимость доступа к сети Интернет всегда определяла востребованность тех или иных сервисов, возможность их реализации. Развивая высказанную Л. Лессигом более десяти лет назад идею (а с тех пор значительно изменилась структура бизнес-моделей разнообразных интернет-сервисов), можно отметить, что самые разные модели платного использования данных сервисов во многом определяют особенности поведения их пользователей.⁷⁷ Сам Л. Лессиг в цитируемой работе приводит пример с изменением политики американского интернет-провайдера America Online (AOL), заметившего серьезный эффект от перехода с почасовой модели оплаты на модель с фиксированной абонентской платой. И безусловно, популярность Интернета в целом значительно повысилась с тех пор, когда платный доступ к интернет-сайтам как таковым стал уже, скорее, анахронизмом.

Наконец, архитектура интернет-пространства – это, собственно, код (почему одноименная книга Л. Лессига, в которой его модель изложена более подробно, и называется в буквальном переводе «Код»⁷⁸). Под «кодом» ученый условно, в широком смысле, понимает в целом и программное, и аппаратное обеспечение, которое делает Интернет таким, какой он есть. Сюда относятся самые разнообразные феномены, которые устанавливают разного рода ограничения для пользователей, – это и пароли, и требования использовать инструменты идентификации (например, электронную подпись), и наличие либо отсутствие механизмов отслеживания последовательности действий отдельных пользователей, и многое другое.

Если продолжать развивать метафору «пространства», практически все принципы, лежащие в основе архитектуры «реального» и «виртуального» пространства, одинаковы, за исключением одного – «код реального пространства» (если таковой можно метафорически представить) человек не в состоянии изменить, по крайней мере в той степени, в которой он может изменить код пространства виртуального.

В этом смысле особенно интересно данная метафора раскрывается для естественно-правового типа правопонимания, который увязывает определенные ценности фактически с архитектурными особенностями реального мира. Поскольку в виртуальном мире человек при прочих равных условиях может изменять архитектуру по своему усмотрению, постольку он может закладывать (или не закладывать) в архитектуру виртуального пространства те или иные ценности. В связи с этим, если представить, что юрист (например, по выражению того же Л. Фуллера) является «архитектором социальной реальности», то архитектором киберпространства как разновидности альтернативной социальной реальности он является вдвойне: он создает не только социальную реальность в рамках сетевой архитектуры, но и саму сетевую архитектуру как базовые принципы, в соответствии с которыми и функционирует данная альтернативная социальная реальность.