полная версия

И. С. Шиткина
Экстраординарные сделки, совершаемые хозяйственными обществами

3. Правовой режим сделок, в совершении которых имеется заинтересованность

3.1. Цель установления специального правового режима для сделок, в совершении которых имеется заинтересованность

Осуществляя специальное регулирование порядка совершения сделок с заинтересованностью, законодатель признает возможность существования конфликта интересов у субъектов корпоративных отношений.

Законодательство о хозяйственных обществах не оперирует понятием «конфликт интересов». Однако данная дефиниция встречается в других законодательных актах. Так, в Федеральном законе от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» конфликт интересов понимается как заинтересованность в совершении некоммерческой организацией тех или иных действий, в том числе в совершении сделок. Как указано в названном Законе, конфликт интересов возникает, когда заинтересованные лица являются поставщиками товаров (услуг) для некоммерческой организации, крупными потребителями ее товаров (услуг), владеют имуществом, которое полностью или частично образовано некоммерческой организацией, или могут извлекать выгоду из пользования, распоряжения ее имуществом.

3.2. О необходимости различать понятия «конфликт интересов» и «корпоративный конфликт»

Рассматривая понятие «конфликт интересов», С.Ю. Филиппова пишет: «Законодатель о конфликте интересов говорит применительно к противоречию интересов одного лица (внутреннем конфликте) в ситуациях противоречий интересов представителя и представляемого, управляющего и членов его семьи, аудитора и аудируемого»^[53]. Под корпоративным конфликтом указанный автор правильно понимает особую характеристику корпоративного правоотношения, показывающую наличие между участниками этого правоотношения любого разногласия (в том числе спора), возникающего в связи с участием в организации или ее органах, если оно затрагивает права или защищаемые законом интересы организации или участников организации^[54].

При этом выражение «конфликт интересов» используется в правовой литературе и правоприменительной практике иногда неоправданно широко, обозначая зачастую не только ситуацию, в которой одно лицо имеет одновременно два противоречащих друг другу интереса, но и противоречие интересов нескольких лиц.

Так, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 10 апреля 2003 г. № 5-П отмечено, что в силу природы акционерного общества совершаемые им сделки могут приводить к конфликту интересов между акционерами, обладающими значительным числом акций, органами управления обществом и миноритарными акционерами.

Наиболее близким правильной трактовке понятия «конфликт интересов» представляется следующее судебное толкование:

«…понятие заинтересованности в сделке, предусмотренное пунктом 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах, означает заинтересованность конкретного лица в определении условий сделки, выборе контрагента, определении цены сделки, обусловленную его личным материальным и иным интересом, не совпадающим с интересом большинства или общества в целом»^[55].

«Заинтересованность в совершении сделки заключается в том, что лицо тем или иным образом участвует в делах как самого общества и может влиять на принимаемые в обществе решения, так и участвует в делах контрагента, имеет возможность влиять на решения, принимаемые контрагентом по сделке»^[56].

Конфликт интересов можно определить как предполагаемое законом противоречие интересов одного и того же лица, являющееся следствием участия этого лица в нескольких правоотношениях, которое может повлиять на формирование его воли в ущерб правам и охраняемым законом интересам корпорации и ее участников.

Суть конфликта интересов состоит не в самом факте нарушения корпоративного интереса в пользу индивидуального или группового, а в потенциальной возможности возникновения ситуации, когда может встать вопрос выбора между двумя противостоящими интересами лица, способного повлиять на принятие решения.

О. Сыродоева совершенно верно отмечает, что «противоречие интересов само по себе не является преступлением или правонарушением… В противоположность широкому пониманию, иметь противоречие интересов – это не значит быть в этом «виноватым», это просто состояние дел»^[57].

То есть законодатель в определенных случаях устанавливает некую презумпцию конфликта интересов. Действительно, сделка считается сделкой с заинтересованностью, даже если стороны сделки, признаваемые заинтересованными лицами, не имели намерения причинить ущерб интересам других участников корпоративных отношений.

Конфликт интересов – явление, распространенное в современной хозяйственной жизни, характеризующейся значительной степенью интеграции^[58] и активности хозяйствующих субъектов и отдельных индивидов. Понятно, что законодатель не может устранить или предотвратить конфликт интересов, а способен только обеспечить правовые механизмы защиты «слабой стороны» и соответственно повышения эффективности совершаемой сделки, что он и делает, устанавливая особый правовой режим совершения сделок с заинтересованностью.

3.3. Понятие сделки, в совершении которой имеется заинтересованность

Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, – это сделка c потенциальным конфликтом интересов у члена совета директоров, единоличного исполнительного органа, члена коллегиального исполнительного органа общества, лица, являющегося контролирующим лицом общества, либо лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, в связи с тем, что данные лица или их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) подконтрольные им лица (подконтрольные организации) в силу определенных законом обстоятельств: будучи стороной, выгодоприобретателем, посредником, представителем в сделке, контролирующим лицом юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником, представителем по сделке, – а также в силу участия в органах управления такого юридического лица или его управляющей организации имеют потенциальную возможность повлиять на совершение такой сделки^[59].

Сделка с заинтересованностью должна совершаться с соблюдением особых процедур, предусмотренных федеральными законами.

Исходя из приведенного законодательного определения к сделкам с заинтересованностью может быть отнесена любая гражданско-правовая сделка^[60], если в формировании воли хозяйственного общества на ее совершение участвуют лица, в отношении которых установлена презумпция конфликта интересов. Понимание особенностей сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, раскрывается с помощью определения субъектов, совершающих сделку, и оснований их заинтересованности в совершаемой сделке.

Закон от 3 июля 2016 № 343-ФЗ внес существенные изменения в основания квалификации, порядок внутрикорпоративного согласования сделок с заинтересованностью и раскрытия информации о них, в способы защиты прав участников отношений при совершении сделок с заинтересованностью и в порядок обжалования таких сделок.

Общий тренд законодательных новелл состоит в упрощении процедур совершения сделок с заинтересованностью. Ключевыми в этом отношении являются положения Закона от 3 июля 2016 г. № 343-ФЗ, что сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, с 1 января 2017 г. не требует обязательного предварительного согласия на ее совершение, если соответствующее требование не будет заявлено уполномоченными в законе лицами. Сделки, предметом которых является имущество, цена или балансовая стоимость которого составляет не более 0,1 % от балансовой стоимости активов общества по данным его бухгалтерской отчетности, при условии, что размер таких сделок не превышает предельных значений, установленных Банком России (так называемые нематериальные сделки), вообще не подлежат одобрению. Уставом непубличного общества может быть установлен отличный от установленного Законом об АО порядок одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, либо установлено, что нормы о заинтересованности вообще не применяются к этому обществу. Согласование сделок общим собранием требуется, если стоимость имущества по сделке превышает 10 % балансовой стоимости активов общества.

Рассмотрим эти и другие законодательные новеллы последовательно, начиная с квалификации сделки как сделки с заинтересованностью.

3.4. Лица, заинтересованные в совершении сделки

Лицо признается заинтересованным в совершении сделки, если оно имеет потенциальную возможность оказывать влияние на принятие решения о совершении сделки как обществом, так и другой стороной сделки, а также посредником, поручителем, выгодоприобретателем.

В концепции российского законодательства заинтересованность в сделке – это объективное явление, оно не определяется субъективным отношением лица к своей способности влиять на совершение сделки, а обусловлено фактическими обстоятельствами, связанными с наличием установленных законом отношений.

Итак, влияние на принятие решения означает потенциальную возможность совершения сделки в интересах лица, имеющего влияние, и возможность включения в нее невыгодных для общества условий, следствием чего могут стать причинение убытков обществу и иные злоупотребления.

В законах о хозяйственных обществах (п. 1 ст. 81 Закона об АО, п. 1 ст. 45 Закона об ООО) определен круг лиц, заинтересованность которых в сделке имеет значение для применения к ней особого порядка совершения. К числу таких лиц относятся:

– член совета директоров;

– единоличный исполнительный орган;

– член коллегиального исполнительного органа;

– лицо, контролирующее общество;

– лицо, имеющее право давать обществу обязательные указания.

Следует подчеркнуть, что в законодательстве содержится закрытый перечень лиц, чья заинтересованность влияет на совершение сделок.

Долгое время в научной доктрине и правоприменительной практике вызывало полемику использование для квалификации сделок с заинтересованностью института аффилированности. Анализ применения норм об аффилированных лицах к сделкам с заинтересованностью показывал их недостаточную эффективность. С одной стороны, имела место многочисленность и сложность критериев аффилированности: ссылка в законе на аффилированных лиц, вследствие связи с которыми лицо могло быть признано заинтересованным в совершении сделки, придавало критериям аффилированности безграничную широту и по формальным признакам требовало одобрения большого количества сделок. С другой стороны, определение аффилированности через перечень формальных критериев (ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках») в ряде случаев исключало выявление реальной заинтересованности лица в совершении сделки. Такая ситуация явно свидетельствовала о необходимости корректировки понятия аффилированности применительно к институту сделок с заинтересованностью.

С 1 января 2017 г., когда вступили в силу изменения, внесенные Законом от 3 июля 2016 г. № 343-ФЗ, аффилированность исключена из критериев квалификации сделки как сделки с заинтересованностью.

Теперь для целей определения лица, которое, в частности, может быть признано заинтересованным в совершении сделки, введено понятие «контролирующее лицо». Этим нововведением значительно сужается перечень лиц, признаваемых заинтересованными^[61], поскольку аффилированность – понятие связанности, более широкое, чем понятие контроля. Если аффилированность означает влияние, то контроль – способность одного лица определять решения другого.

Контролирующим лицом для целей квалификации сделок с заинтересованностью признается лицо, которое имеет право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться более 50 % голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 % состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. Такое право лицо может иметь в силу участия в подконтрольной организации, на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения, акционерного соглашения, иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации.

В целом нетрудно заметить, что понятие «контролирующее лицо», используемое в законах о хозяйственных обществах для целей квалификации сделок с заинтересованностью, абсолютно дублирует аналогичное понятие, содержащееся в Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее – Закон о рынке ценных бумаг).

Законодатель исходит из того, для целей квалификации сделок с заинтересованностью контролем следует признавать прямое или косвенное (через подконтрольных лиц) право:

– распоряжаться более 50 % голосов на общем собрании акционеров (участников);

– назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 % состава коллегиального органа управления подконтрольной организации^[62].

В литературе обращено внимание на то, что при определении контролирующих лиц для целей регулирования сделок с заинтересованностью законодатель использует формулировку «имеющие право распоряжаться более 50 % голосов в высшем органе управления общества», а не критерий «владения более 50 % голосующих акций (долей)». Предполагается, что такая формулировка неслучайна, поскольку, для того чтобы иметь контроль, лицо должно иметь право именно распоряжаться установленным количеством голосов. Это связано с тем, что лицо хотя и владеет 50 % голосов в высшем органе управления общества, но может и не иметь права распоряжаться указанным количеством голосов в случаях, если уставом непубличного общества установлены ограничения максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру (п. 3 ст. 11 Закона об АО); уставом ООО установлен иной порядок определения числа голосов участников общества (п. 1 ст. 32 Закона об ООО); осуществление прав, удостоверенных заложенной ценной бумагой, производится залогодержателем (п. 1 ст. 358.17 ГК РФ); заключен договор доверительного управления акциями, и пр.^[63]

Действительно, в случаях, когда указанные ограничения являются следствием определенных корпоративных решений (например, ограничение количества голосов, принадлежащих одному участнику, порядок определения числа голосов не пропорционально объему участия в уставном капитале), лицо, владеющее более 50 % голосов, по сути, не распоряжается этим количеством голосов и соответственно не должно признаваться контролирующим и вследствие этого заинтересованным.

Как мы видим, в легальном определении контролирующего лица приводится перечень оснований установления контроля, которые можно разделить на две группы:

– в силу участия в уставном капитале;

– в соответствие с договором, при этом перечень договоров, которые могут детерминировать отношения экономической зависимости, является открытым.

Следует заметить, что законодатель пошел по пути формализации критериев, определяющих контроль, не рассматривая при этом фактический контроль в качестве основания установления подконтрольности. Представляется, что правоприменительная практика столкнется в этом отношении с определенными проблемами, как это было применительно к формальному определению аффилированности.

И хотя исходя из буквы закона судебное усмотрение при установлении аффилированности было исключено, российские суды допускали телеологическую трактовку закона и в ряде случаев преодолевали практику формального подхода к определению аффилированности при рассмотрении дел о сделках с заинтересованностью, в том числе пользуясь возможностями широкой трактовки группы лиц в соответствие со ст. 9 Закона о защите конкуренции^[64]. То есть судебной практикой применительно к сделкам с заинтересованностью в конкретных делах преодолевался формальный подход к «антимонопольному» пониманию аффилированности, что соответствовало правовой позиции Конституционного Суда РФ, согласно которой арбитражные суды «не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства об акционерных обществах (о сделках с заинтересованностью. – И.Ш.) и в случае сомнений обязаны исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств»^[65].

Представляется, что в текущей ситуации, когда понятие «фактический контроль» уже получило легальное признание (см., например, п. 3 ст. 53.1 ГК РФ) и в судебной практике уже встречаются решения, когда основанием ответственности контролирующих лиц является фактический контроль^[66], законодателю следовало бы отказаться от формальных критериев установления контроля при определении лиц, заинтересованных в совершении сделки.

По нашему мнению, не является оптимальным использование в законах о хозяйственных обществах для целей квалификации сделок с заинтересованностью понятия «контролирующее лицо», которое без купюр заимствовано из Закона о рынке ценных бумаг, поскольку преследуемые в этих случаях цели совершенно различны. Для целей публично-правовых (раскрытия информации и пр.), действительно, возможно использовать формальные критерии подконтрольности, что вряд ли эффективно для преодоления «конфликта интересов» при совершении хозяйственными обществами сделок.

Подконтрольным лицом (подконтрольной организацией) для целей квалификации сделок с заинтересованностью признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица.

Таким образом, исходя из легального определения подконтрольными могут быть только юридические лица. И хотя указанный Закон устанавливает возможность как прямого, так и косвенного контроля, цепочка косвенного контроля будет «прерываться» на физическом лице, если оно находится под контролем, хотя и само контролирует другие юридические лица. В связи с этим определение в качестве подконтрольных только юридических лиц не представляется нам удачным.

Очевидно, вопрос о том, как будет преодолеваться конфликт интересов, который не подпадает под критерий формальной «подконтрольности», со временем найдет решение в судебной практике.

Еще одна категория лиц, которые могут быть признаны заинтересованными, – это лица, имеющие право давать обществу обязательные указания. Следует отметить сравнительную редкость применения этого законодательного положения на практике. В литературе и судебной практике право давать обязательные указания часто связывают с наличием отношений дочерности^[67]. По мнению других специалистов, к лицам, которые имеют право давать обязательные для ООО указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, помимо участников общества относятся председатель и члены совета директоров общества, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества (президент, генеральный директор и др.), члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции и др.), управляющий. К числу лиц, которые имеют право давать обязательные указания или иным образом имеют возможность определять действия, могут быть отнесены в зависимости от их правомочий в отношении общества и иные лица из числа аффилированных лиц данного общества^[68]. К лицам, имеющим право давать обязательные указания, также относят членов ликвидационной комиссии общества, арбитражного управляющего при банкротстве общества^[69], доверительного управляющего, осуществляющего управление 100 %-ной долей в уставном капитале общества и управомоченного на совершение любых действий, входящих в компетенцию единственного участника общества^[70].