Анатолий Барабаш
Метод российского уголовного процесса

Редакционная коллегия серии «Теория и практика уголовного права и уголовного процесса»

В.С. Комиссаров (отв. ред.), А.И. Коробеев (отв. ред.), В.П. Васильев, Ю.Н. Волков, Л.Н. Вишневская, М.Х. Гельдибаев, Ю.В. Голик, И.Э. Звечаровский, В.П. Коняхин, Л.Л. Кругликов, Н.И. Мацнев, С.Ф. Милюков, М.Г. Миненок, А.Н. Попов, А.П. Стуканов, А.В. Федоров, А.А. Эксархопуло

Рецензенты:

В. А. Азаров, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ

Н.Г. Стойко, доктор юридических наук, профессор

Авторы:

А.С. Барабаш – введение; § 2 гл. 1 разд. I; § 3 гл. 1 разд. II; гл. 3 разд. II А.А. Брестер – § 1, 3, 4 гл. 1 разд. I; § 1, 2, 4 гл. 1 разд. II; гл. 2 разд. II;

заключение

Общая научная редакция д-ра юрид. наук, проф.

А. С. Барабаша

Введение

Найденное в исследовании всегда требует обозначения. Обозначаем же мы нечто с помощью понятия. Чем точнее оно отражает многогранность познанного в его единстве, тем более пригодно для использования в дальнейшей научной и практической деятельности. Понятие и сущность соотносятся. И если понятие – это выраженная в вербальной форме познанная сущность вещи, явления, то оно фиксирует результат познавательной деятельности и является инструментом, средством, которые используются в дальнейшем познании.

Каждая наука обладает устоявшимся понятийным аппаратом, в котором фиксируются различные срезы действительности, изучаемой этой наукой. Чем элементарнее срез, тем проще понятие, отражающее сущность объектов этого уровня, тем конкретнее оно. Но это не значит, что оно может быть результатом ощущений. Понятие всегда отражает единство сущего, вычлененное при изучении многих проявлений объектов исследования. Единство же ощутить невозможно. Через понятия, отражающие единичное, наука двигается к иным, отражающим особенное, а через них – всеобщее. В то же время каждое понятие, используемое наукой, соединяет в себе единичное, особенное и всеобщее. Если же понятие не отражает всеобщее и особенное, то его единичное относится к иной системе знаний, если вообще к чему-то относится. Понимание этого позволяет не только исследователю, но и потребителю результатов исследования правильно применять понятия, что, в свою очередь, например в уголовно-процессуальной деятельности, обеспечивает возможность правильного толкования норм, исключает произвол в использовании понятия, который может перерасти в произвол в отношении участников процесса. П.С. Элькинд по этому поводу обоснованно отмечала, что правильное и единообразное толкование уголовно-процессуальных терминов исключает произвольное использование их в процессе применения норм^[1].

Понятия как продукт человеческой деятельности, так же, как и люди, носители их, предпочитают стабильность, но в силу того, что деятельность, в том числе и научная, – явление объективное, втягивающее в себя все новых и новых деятелей, любознательность которых приводит к расширению существующих горизонтов, что закрепляется, как пограничными столбами, новыми понятиями, – стабильность понятий в науке относительна. Развитие научного познания как раз и обусловлено тем, что вводимые новые понятия испытывают на прочность сложившуюся до них систему. А в целом любая наука стремится объяснить все сущее в ней с помощью одного понятия, отражающего многообразие исследуемых объектов.

Не стоят в стороне от этих процессов и гуманитарные науки. Правда, ученым-гуманитариям, особенно юристам, бывает сложнее, чем естествоиспытателям, представителям точных наук, уловить закономерности в изучаемой ими сфере общественных отношений. Понятия здесь гораздо подвижнее, и изменчивость их определяется зачастую не закономерностями развития самого исследуемого явления, а субъективными факторами, политическими предпочтениями, административными ресурсами, а в конечном счете близостью к власти определенной группы ученых и их умением обосновать правильность предлагаемого властными субъектами решения. Нечто подобное произошло, когда в качестве определяющего основания уголовно-процессуальной деятельности в российском законе была закреплена состязательность. Некоторый период растерянности сторонников иного понимания природы российского уголовного процесса был в полной мере использован особой породой ученых, воспитанных в советское время и воспитавших себе подобных, которые привыкли одобрять все решения партии и правительства, видя свою задачу в обосновании их правильности. Не исключаем, что некоторые из них действовали искренне, считая, что из тоталитарного прошлого не вырваться без состязательного уголовного процесса. Большинство же, используя конъюнктурную ситуацию, выдали на-гора массу статей, диссертаций и монографий, где прославлялась состязательность в российском уголовном процессе, чем наконец-то и вывели из ступора сторонников публичного начала российского уголовного процесса.

Итак, в уголовно-процессуальной науке выделились два центральных понятия – «публичность» и «состязательность», с позиций которых сторонники того или иного понятия интерпретируют содержание уголовного процесса.

И эти интерпретации во многом зависят от того, что вкладывается в эти понятия, чем и как определяется их удельный вес в исследуемом процессе. Мы так или иначе будем работать с их содержанием, обнаруживаемым за рамками уголовного процесса, задающим его сущность, и с тем, как эта сущность преломляется в основных понятиях, структурно организующих процесс, главным из которых, как это будет обосновано в работе, является метод уголовно-процессуальной деятельности. Именно процессуальной деятельности, а не правового регулирования.

Раздел I
Основания решения вопроса о методе уголовного процесса россии

Глава 1
Начало уголовного процесса и его реализация

§ 1. Понятие начала уголовного процесса

Профессор Санкт-Петербургского университета Я.И. Баршев в одной из первых отечественных работ по уголовному процессу, вышедшей в 1841 году, размышляя об уголовно-процессуальной науке, писал так: «Предмет теории уголовного судопроизводства как науки составляет: 1) раскрытие и вывод высшего коренного начала, которым должен руководствоваться законодатель и судья, и 2) изложение главных и существенных частей уголовного судопроизводства относительно их начал…»^[2]

Именно к «началу» мы и обратились в поисках тех понятий, которые помогут нам проникнуть в сущность уголовного процесса и понять, как он должен быть устроен. Причем к началу как в прямом, так и в переносном смысле.

Такие выводы, как: «Частное начало в уголовном судопроизводстве приобретает значение одной из форм реализации свободы личности в уголовном процессе»^[3]; «На началах состязательности необходимо перекраивать не только судебную, но и досудебную часть уголовного процесса»^[4]; «Публичное начало здесь необоснованно расширено»^[5] и т. п., стали неотъемлемой частью многих научных текстов. Между тем не ясно, что такое это самое «начало» и как оно может что-то определять, быть расширенным и т. д. Использование данного понятия обладает всеми признаками так называемой остенсивности^[6], что не позволяет понять, есть ли у него потенциал и каково его значение для теории уголовного процесса, а также не позволяет употреблять его в научном языке.

Однако частое упоминание в уголовно-процессуальной науке и те лексические значения, которые признаны за словом «начало» в русском языке (в частности, такие как первоисточник, основа, основная причина; основные положения, принципы какой-либо науки, учения)^[7], позволяют предположить, что есть смысл в детальной разработке того, что скрывается за термином «начало» применительно к уголовному процессу. Тем более, что появились авторы, которые ставят «начало уголовного процесса» в основание своих исследований^[8].

Серьезное отношение к содержанию рассматриваемого понятия наметилось в научных кругах относительно недавно. В 1989 году в одной из работ А. В. Смирнова была высказана следующая мысль: «…известные исторические формы уголовного процесса складывались в зависимости от того, что принималось за ведущее формообразующее начало: отношения интеграции, единства и упорядочения элементов процессуальной системы либо отношения дезинтеграции, соперничества противоборствующих сторон»^[9]. То есть автор говорит о начале как о том, что образует форму уголовного процесса. Этот подход не получил, на наш взгляд, должного внимания и впоследствии никем не прорабатывался – в том числе и самим автором.

Более чем через десять лет после выхода процитированной статьи А.В. Смирнова появилось первое глубокое исследование, посвященное публичному и иным началам в уголовном процессе, вышедшее из-под пера Л.Н. Масленниковой. Автор указывает, что ею впервые определено понятие «начало уголовного процесса»^[10], и выводит его дефиницию – «теоретическая модель основы уголовного судопроизводства, системообразующими элементами которой являются интересы, их характер, носители, средства защиты»^[11]. Определяя далее публичное начало, автор, основываясь на данной дефиниции, добавляет к словам «интересы», «характер», «средства защиты» термин «публичный»^[12]. То есть начало – это только модель основы, а что тогда основа? Тут мы находим противоречие, так как далее в работе указано, что основой уголовного судопроизводства является именно начало^[13]. Так что же есть начало – модель основы или сама основа?

По ходу работы автор неоднократно допускает смешение выделяемых ею публичного и частного начал, которые в итоге сливаются в третьем, особенном начале – диспозитивном. Именно оно определяет содержание публичного и частного начал в уголовном судопроизводстве^[14]. Получается, что две противоположные друг другу основы судопроизводства (публичное и частное начала) сочетаются в третьем? Может ли вообще быть несколько основ, если понимать основу как главное, на чем строится что-нибудь, сущность явления^[15]? Подобное отношение к работе с понятиями не позволяет нам принять дефиницию начала, предложенную Л.Н. Масленниковой.

Но что, на наш взгляд, действительно обоснованно и может быть принято, так это то, что содержанием начала является интерес, как следует из определения, приведенного выше. Интерес, пишет ученая, выступает как побудительная сила, приводящая в движение всю систему уголовного судопроизводства, он есть первооснова, составляющая качественную определенность публичного и диспозитивного начал^[16]. Непонятно, почему упущено частное начало, но, тем не менее, отмечаем главное – суть начала как основы может быть выражена через категорию «интерес»: «…суть публичного начала – через категорию публичный интерес, суть частного начала – через частный интерес»^[17].

Интерес как основа понимания начала и для нас является главным. Исходя из него, мы, как нам кажется, выделяем существенные признаки начала. Начало уголовного процесса напрямую связано с его сущностью. Начала публичности и состязательности – обозначение сущности соответствующего процесса, а ей, в свою очередь, чтобы сущность сделалась действительностью, в рамках модели должна соответствовать определенная система принципов^[18]. Начало задает границы действия принципов.

«Начало – понятая суть общественных отношений, которые сложились в рамках социума под влиянием объективных факторов. У каждого начала своя познавательная схема реализации»^[19]. Смешение начал недопустимо. Начало – «это квинтэссенция сути общественных отношений, которые сложились в рамках социума под влиянием объективных факторов. В одних случаях эти факторы привели к превалированию общих интересов (публичное начало), в других – частных (состязательное начало)»^[20].

Таким образом, в начале уголовного процесса лежит интерес. И если в социуме преобладает общественный интерес, средством удовлетворения которого является уголовный процесс, в этом случае у процесса публичное, общественное начало, а если превалирует частный – состязательное, частное начало. Преобладание общих интересов над частными же или частных над общими зависит от того, как развивался социум, какие объективные факторы влияли на его развитие.

Когда будет понято начало, тогда должна выстроиться и соответствующая познавательная схема, необходимая для реализации того или иного интереса. В любом случае начало требует индивидуального подхода к организации уголовно-процессуальной деятельности, и смешать их – значит нарушить единство процесса. Между тем реализация публичного начала предполагает реализацию и частного интереса^[21].

Настало время наполнить понятие «интерес» свойственным ему содержанием. Раньше оно ускользало от внимания исследователей или попросту не привлекало их внимания. Хотя, как мы видим, оно является ключевым для понимания начала.

Интерес лежит в основе любого деятельностного явления. Объяснить общественную жизнь через интерес впервые наиболее масштабно попытались французские материалисты XVIII века К. Гельвеций, П. Гольбах, Д. Дидро^[22]. Так, К. Гельвеций писал: «Если мир физический подчинен закону движения, то мир духовный не менее подчинен закону интереса. На земле интерес есть всесильный волшебник, изменяющий в глазах всех существ вид всякого предмета»^[23]. «Интерес – есть начало всех наших мыслей и всех наших поступков»^[24].

Д. Дидро отмечал: «Когда говорят об интересе индивида, сословия, нации – “мой интерес”, “интерес государства”, “его интерес”, “их интерес” – это слово означает нечто нужное или полезное для государства, для лица, для меня и т. п.»^[25]. В интересе указанная группа мыслителей усматривала реальное основание нравственности, политики, общественного строя в целом.

Если исходить из написанного выше, то интерес есть начало всего, что связано с организацией деятельности людьми, а значит, и с уголовным процессом.

Продолжая эти рассуждения, обратимся к Г.В.Ф. Гегелю, который, развивая мысли о мировом разуме и абсолютной идее, писал: «Ближайшее рассмотрение истории убеждает нас в том, что действия людей вытекают из их потребностей, их страстей, их интересов… и лишь они играют главную роль»^[26]. Люди «добиваются удовлетворения своих интересов, но благодаря этому осуществляется еще и нечто дальнейшее, нечто такое, что скрыто содержится в них, но не сознавалось ими и не входило в их намерения»^[27]. Интерес, по Гегелю, есть нечто большее, чем содержание намерения и сознания, и этот «остаток», проявляющийся в конечных результатах человеческих деяний, связан у него с хитростью мирового разума, с абсолютной идеей, осуществляющей себя в истории через бесконечное многообразие потребностей и интересов.

Многообразие интересов и противоречия между ними Г.В.Ф. Гегель объясняет многообразием форм и способов проявления абсолютной идеи. Интерес идеи не присутствует в сознании отдельных индивидуумов, он действует «через естественную необходимость… и произвол потребностей»^[28].

Все изложенное выше, по сути, свидетельствует об одном – об объективном характере общественного интереса. Хотя в науке тезис об объективности интереса ставится под сомнение, и некоторыми авторами подчеркивается объективно-субъективный характер интереса^[29].

Однако эти рассуждения ближе к уровню единичного интереса, личного интереса конкретного индивида, и их трудно применить к интересу, ставшему более или менее общим, поскольку о субъективности в этом случае говорить не приходится. Интерес можно неправильно понять, истолковать, реализовать – это моменты субъективного, но они не касаются возникновения, формирования интереса, они касаются его реализации. Поэтому мы будем исходить из понимания общественного интереса как явления объективного^[30], соглашаясь с представителями французской просветительской и немецкой классической философии.

Интересы, лежащие в основе уголовного процесса, в разных общностях имеют разную степень обобществления. В некоторых социумах может наблюдаться минимальное обобществление таких интересов и наоборот. Выделение общего интереса выводит общество на новый уровень развития, появляются новые потребности и новые интересы^[31]. Те же интересы, которые присущи меньшинству или отдельной личности, а также в случае, если их общность просто не обнаружилась, остаются на уровне, что называется, частном^[32].

Этим легко можно объяснить и различие в построении уголовного процесса. Так, публичное начало можно отметить там, где интерес, на удовлетворение которого направлен уголовный процесс, стал общим. Состязательность же развита в социумах, в которых эти интересы долгое время имели небольшую степень обобществления. Безусловно, степень преобладания может быть различной, и общие интересы могут лишь ненамного преобладать над частными. Но это уже вопросы национальные, того социума, который решает для себя вопрос построения уголовно-процессуальной деятельности с учетом своей национальной специфики.

Из сказанного вытекает, что начало уголовного процесса – это не просто интерес, а обусловливающее построение уголовно-процессуальной деятельности соотношение частных и общественных интересов, при котором одни преобладают над другими и которое сложилось в обществе (конкретном социуме) под влиянием объективных факторов на протяжении всего его развития. Давая указанное определение, мы, по сути, лишь возрождаем для современной науки представление о двух началах и основы для их разделения, которые зафиксировал в свое время И.Я. Фойницкий, выделив два противоположных начала уголовного процесса – публичное (или общественное) и личное^[33].

При этом общественный интерес «не является простой суммой интересов личных, а представляет собой их сложно организованную целостность (систему). Главным же интегрирующим фактором интересов личных в интерес общественный выступает совместная практическая деятельность (или, другими словами, общественно-практическая деятельность) как потребность, присущая каждому отдельно взятому человеку»^[34].

Итак, получается, что на протяжении долгого времени и под влиянием объективных факторов в той или иной общности происходит или не происходит обобществление интересов, связанных с реакцией государства на преступления, с защитой граждан от произвола властей при такой реакции. Складывается соотношение интересов общества и личности в процессе различной общественно-практической деятельности. Средством для реализации этих интересов и является уголовно-процессуальная деятельность.

Это самое соотношение интересов и должно «диктовать» требования к построению уголовного процесса. «Начало, – пишет Гегель, – продолжает лежать в основе всего последующего и не исчезает из него»^[35]. Это – ключевая для нас мысль. Начало проявляет себя везде в том бытие, которое породило. «Движение вперед есть возвращение назад в основание, к первоначальному и истинному, от которого зависит то, с чего начинают…»^[36] Из слов философа можно сделать вывод, что начало для него – это нечто единое. Начал не может быть много. Интерес как то, что заложено в основу самого явления «уголовный процесс», прослеживается на важнейших этапах деятельности, и каждый новый шаг обусловлен именно реализацией общественного или частного интереса и требует ответа на вопрос «зачем?». Ответ же заложен в самом начале явления, и сознательно или нет, но мы возвращаемся к тому, что легло в основу всей деятельности.

Из приведенных выше и ряда других цитат Гегеля у Е.А. Доля сложилось иное понимание начала уголовного процесса. Приведем эту позицию, дабы не быть обвиненными в односторонности исследования. В своей статье «Проблема начала в теории уголовного процесса (постановка вопроса)»^[37] автор называет началом уголовного процесса – доказательство.

Доказательство, считает Е.А. Доля, – начало уголовного процесса, так как представляет собой «первое и наиболее простое для всей уголовно-процессуальной деятельности отношение»^[38]. Именно на базе отношений между субъектом и объектом познания по формированию доказательств зарождаются, по мнению автора, новые и наиболее сложные формы уголовно-процессуальных отношений. Хотя, рассуждая чисто логически, если перед доказательством складываются отношения по их формированию, то это уже не начало, а один из результатов уголовно-процессуальной деятельности.

Доказательство ничем не опосредуется в уголовном процессе (здесь ученый не учел наличия, помимо информационных, еще и логических доказательств^[39]), это, в свою очередь, означает, что оно – начало уголовного процесса, так как все остальное опосредованно ^[40], пишет автор.

Нам представляется, что автор говорит о центральном правоотношении в уголовном процессе – по формированию доказательств, а также о центральном для уголовного процесса понятии доказательства. Но можно ли называть это началом? Во вступлении рассматриваемой работы ученый говорит о значении решения вопроса о «начале». Речь идет о методологической проблеме – с чего начинать исследование уголовного процесса^[41]. И начинать это исследование нужно, по мнению автора, с исследования правоотношений, связанных с формированием доказательств. Е.А. Доля сравнивает доказательство с такими центральными понятиями, как товар в политэкономии, органическая клетка в биологии, углевод в химии. Таким образом, по всему видно, что автор старается найти центральное понятие в уголовном процессе, то простейшее, без которого невозможно двигаться в науке. Между тем уголовный процесс есть деятельность. А возможно ли изучение деятельности с середины? Появлению доказательства предшествует целая совокупность действий в рамках уголовного процесса, и формирование доказательства – это лишь завершающий этап перед его появлением в процессе доказывания. Однако не будем заострять внимание на обозначенной автором проблеме, а отметим главное: начало уголовного процесса для Е.А. Доля – центральное явление, на котором все «завязано» в этой деятельности, и именно с этого стоит начинать изложение и систематизацию науки российского уголовного процесса^[42]. Однако и в этом случае (по причинам, обозначенным выше) о начале все же говорить некорректно. О центральном понятии – да, но не о начале.

Итак, под началом уголовного процесса следует понимать обусловливающее построение уголовно-процессуальной деятельности соотношение частных и общественных интересов, при котором одни преобладают над другими и которое сложилось в обществе (конкретном социуме) под влиянием объективных факторов на протяжении всего его развития.

Указанное определение выдерживает критику как со стороны современной лексики, так и с философской точки зрения. Кроме того, подобное понимание начала уголовного процесса служило отправной точкой для многих исследований XIX века, посвященных уголовному процессу в целом и в частностях. К сожалению, в XX веке исследования этого понятия не были продолжены, и только сейчас оно стало появляться в научном обиходе в его изначальном значении.

Изложенное в этом параграфе наше представление о содержании начала уголовного процесса ведет к еще одному важному выводу. В ситуации, когда два начала противопоставлены друг другу как взаимоисключающие, их смешение недопустимо. Не может быть такого соотношения интересов, где одновременно на равных представлены и публичные, и частные интересы. В дальнейшем это поможет нам разобраться, что же все-таки можно смешивать при организации процесса, а что – нет.

Обоснование приведенного понимания начала уголовного процесса является новым для современной уголовно-процессуальной науки. Если будет решена задача по выявлению общих элементов публичного или состязательного начала, то значение этого понятия трудно будет переоценить. Из одного только обозначения уголовного процесса как состязательного или как публичного можно будет увидеть его, словно на рентгеновском снимке, и понять, что в нем не соответствует началу и какое влияние это оказывает на всю деятельность. Однако прежде нужно выяснить, в чем именно начало уголовного процесса воплощается, посредством чего реализуется.