А. Г. Карапетов
Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений

Тем не менее, несмотря на все эти тенденции, римское частное право в том его виде, который был зафиксирован уже после краха Римской империи византийскими юристами Юстиниана в Corpus Juris Civilis в VI в. нашей эры, все еще было достаточно комплементарным к свободе договора. Будучи во многом компиляцией достижений предыдущих поколений римских юристов и несмотря на ряд патерналистских инноваций (laesio enormis), Corpus Juris Civilis все же в значительной степени еще сохранял тот дух экономической свободы, который был характерен для Римской империи в период расцвета. Так, как уже отмечалось, Corpus Juris Юстиниана прямо допускал, что стороны договора вправе стремиться обхитрить друг друга и выгадывать для себя при переговорах наилучшую цену. А в чуть более раннем Кодексе императора Феодосия прямо указывалось на то, что справедливой ценой благ является та, которую согласовали стороны^[136].

Проникновение патерналистских и интервенционистских тенденций в догматику частного права, начавшееся на закате развития собственно права Древнего Рима, значительно интенсифицировалось в Средние века – по мере усиления влияния христианской идеологии, а также в условиях деградации экономического разнообразия и замирания европейской торговли.

Средние века

Общие замечания

С определенной долей условности можно отметить, что с распадом Римской империи развитие права в странах Европы началось заново. На большей части территории Западной Европы римское право было забыто почти на 600 лет^[137]. Договорное право резко упростилось, а арсенал известных обороту сделок значительно сократился^[138]. Это было вполне естественно. Примитивность экономической жизни и доминирование натурального хозяйства у народов, расселившихся на территориях бывшей Империи, не формировали устойчивого спроса на сколько-нибудь развитое договорное право. Римское право было просто не нужно европейцам того времени и было забыто не в силу какого-то недоразумения, а просто в силу несоответствия этой изощренной надстройки, сформированной на основе относительно развитой и во многом рыночно ориентированной экономической жизни, примитивному социально-экономическому и культурному базису, сложившемуся в Европе в первые века после краха Империи.

Тем не менее после начала рецепции римского права в XI–XII вв. те тенденции, которые были намечены на позднем этапе его формирования, получили в средневековом праве дальнейшее развитие.

Фиксация права на заключение непоименованных договоров

Первая тенденция состояла в том, что в странах континентальной Европы к концу Средневековья в результате медленной эволюции правовых воззрений было окончательно признано право сторон заключать любые непоименованные консенсуальные договоры, порождающие признаваемые судами обязательства сторон самим фактом достижения соглашения. К XVI в. окончательно утвердился принцип pacta sunt servanda. Договорное право постепенно очищалось от раннесредневекового формализма и ритуальности.

Во многом эти процессы были намечены еще в трудах некоторых постглоссаторов, выражавших некоторое неудовлетворение нелогичностью римской системы поименованных договоров (например, Якоб де Равани)^[139]. Большую роль сыграло и развитие канонического права, в рамках которого нарушение любого обещания воспринималось как грех неверности слову и давало пострадавшему право на иск^[140]. Окончательно право заключить любой не противоречащий закону и добрым нравам непоименованный консенсуальный договор было признано в XVII в. в трудах авторов, работающих в естественно-правовой традиции (Пуфендорф, Гроций, Дома). Для них, как и для каноников, догма римского права имела гораздо меньшее значение, чем для светских юристов прежних поколений. Поэтому для пишущих в традиции естественного права авторов того времени не составило труда решительно отвергнуть римские формальные ограничения, не основанные на текущих представлениях о политике права. В итоге к началу Нового времени идея о законности любых непоименованных консенсуальных договоров не вызывала у юристов особых сомнений^[141].

Право сторон заключать любые консенсуальные договоры было ограничено лишь требованием наличия в договоре каузы. Это означало, что для признания юридической силы договора у него должна быть достаточно серьезная и законная цель. Идея цели договора позволяла отделить юридически значимые и имеющие судебную защиту обязательства от шуток и иных несерьезных обещаний. В ситуации, когда право более не требовало соблюдения формальностей или передачи вещи, судам нужна была концепция, отделяющая полноценные и серьезные договоры от простых и ничего не значащих обещаний. Этой концепцией стала доктрина каузы договора. Согласно данной доктрине цель договора, который может быть признан судом, должна состоять либо в двустороннем обмене экономическими благами, либо в одностороннем дарении, либо в смешении этих целей (например, продажа по заниженной цене с целью одарить покупателя соответствующей ценовой разницей). Эта идея, основанная на интерпретации трудов Аристотеля и Аквината и, судя по всему, неизвестная глоссаторам, была введена постглоссаторами (Бартолом и Бальдом) в XIV в.^[142] и поддержана сторонниками естественного права (например, Дома). Как минимум на переходном этапе введение данной доктрины позволило судам и правоведам спокойнее мириться с экспансией консенсуальных договоров.

Это не значит, что право стало признавать юридическую силу обязательств, вытекающих из любых имеющих легитимную каузу договоров. Для некоторых видов договоров требовалось соблюдение определенных формальностей (например, нотариальное удостоверение обязательства одарить в будущем). Суды не приводили в исполнение незаконные договоры и договоры, очевидно противоречащие добрым нравам. Но эти ограничения в позднем Средневековье превратились в исключения из общего правила pacta sunt servanda.

Одновременно в английском праве происходили приблизительно такие же процессы. Здесь проблема непоименованных договоров не была актуальна, так как не была рецепирована сама идея римского консенсуального договора в принципе. Поэтому в Англии средневековое право постепенно и мучительно двигалось в сторону признания судебной защиты неформализованных двусторонних консенсуальных договоров «с нуля».

Долгое время английское договорное право находилось в крайне примитивном состоянии, а защита договорных прав была в значительной степени подавлена процессуальным акцентом всей правовой системы и жестким numerus clausus допустимых судебных приказов (writs) и привязанных к ним исковых форм^[143]. Как отмечается в исторической литературе, «средневековое общее право было правом исков и процесса», и наличие или отсутствие прав вытекало из доступности или недоступности исков^[144]. Одной из таких исковых форм, например, был иск о взыскании долга (writ of debt), посредством которого кредитор мог взыскать точную сумму долга или истребовать определенное количество вещей на основе соответствующего одностороннего обязательства, либо оформленного документом «за печатью», либо вытекающего из факта получения должником некого исполнения от кредитора (товара, оплаты или задатка)^[145]. Другой такой формой был иск о взыскании убытков^[146], вытекающий из закрепленного в документе «за печатью» обязательства что-либо сделать, кроме уплаты денег и передачи строго определенных вещей (covenant)^[147].

Если ни один из допустимых в праве исков не мог быть использован, то обязательство фактически не имело судебной защиты. Так, например, если речь шла о не оформленном «за печатью» обязательстве что-либо сделать, то далеко не всегда у кредитора была возможность обеспечить его судебное признание и защиту^[148].

Но ситуация постепенно начала меняться. Применительно к некоторым договорам английское право предоставило право на иск даже до момента начала исполнения договора одной из сторон (например, договоры найма)^[149]. Кроме того, уже в XIV в. де-факто «реальный характер»^[150] не оформленных в виде документа «за печатью» договоров постепенно превращался в фикцию в силу распространения практики предоставления задатка (в том числе чисто символического). Факт получения задатка считался достаточным для того, чтобы обязательства сторон приобрели судебную защиту^[151].

В XVI–XVII вв. в Англии наконец была признана возможность судебной защиты обязательства, вытекающего из взаимно обязывающего, консенсуального договора (executory contract), без необходимости фактического осуществления исполнения со стороны кредитора. Базовой исковой формой защиты контрактных обязательств, вытекающих из такого двустороннего договора, стал изначально деликтный по своей природе иск assumpsit, который суды постепенно стали применять к договорным отношениям. Этот иск вступил в конфликт с классическими договорными исками, но постепенно их вытеснил. А так как деликтный по своему происхождению иск assumpsit не требовал доказывания соблюдения формальностей при заключении договора или осуществления исполнения одной из сторон, вытеснение этим иском иска об убытках из covenant и отчасти иска о взыскании долга (debt) по английской правовой логике того времени, ставящей исковые формы в основу правонаделения, означало расширение сферы свободы договора.

Но, так же как и на континенте, английские юристы оказались перед дилеммой, как же выделить те случаи, когда речь шла действительно о серьезном договоре, если формальности или осуществление исполнения одной из сторон более не требовались. Если обязательства возникают из строго не оформленных двусторонних соглашений, то как исключить случаи применения судебной защиты в отношении непродуманных и несерьезных обещаний?^[152] Некоторое время английские суды сомневались в выборе подходящего понятия и экспериментировали с римской доктриной каузы сделки, но в конечном счете стали использовать понятие «consideration»^[153]. Если ранее судебная практика для признания юридической силы неформализованных обязательств должника требовала фактического осуществления кредитором предоставления, то теперь согласно доктрине consideration было достаточно наличия встречного обязательства осуществить такое предоставление в будущем^[154]. Необходимость фактического осуществления исполнения одной из сторон или уплаты символического задатка теперь отсутствовала^[155]. В случае отсутствия consideration судебная защита допускалась, только если обязательство было оформлено документом «за печатью»^[156].

В результате популяризации иска assumpsit в XVI–XVII вв. английское договорное право стало постепенно выделяться в качестве самостоятельного домена правового регулирования, отделяться от вещного и деликтного права, очищаться от не основанных на политике права процессуальных ограничений и постепенно выстраиваться на основе идеи автономии воли сторон.

Полноценный расцвет консенсуальных договоров в английском праве произошел лишь к концу XVIII в., когда в результате начала индустриальной революции, развития долгосрочных трансакций, активизации международной торговли и распространения разорванного во времени обмена сформировался запрос на такого рода контракты и усиление защиты стабильности договорных отношений. Но доктринальные основания для этого были заложены еще в XVI–XVII вв.

Таким образом, в период Средневековья в результате всех этих процессов по обе стороны Ла-Манша свобода договора постепенно расширялась за счет признания возможности заключения и судебного признания консенсуального договора независимо как от соблюдения каких-либо особых формальностей, так и от фактического осуществления исполнения одной из сторон. При условии отсутствия пороков воли и наличия законной каузы сделки (или встречного предоставления) судебное признание двустороннего консенсуального договора больше не зависело ни от его попадания в некий закрытый перечень признаваемых правом контрактов такого рода, ни от соблюдения формальностей (за рядом исключений применительно к отдельным видам договоров), ни от ограничений в области доступных и исковых форм.

В итоге к началу Нового времени в европейском и английском праве постепенно была сформирована общая универсальная модель договора и созрели условия для возникновения уже общей доктрины современного договорного права. Договор стал рассматриваться как соглашение двух и более лиц, влекущее возникновение обязательств в силу одного лишь факта согласования воль и направленное либо на двусторонний обмен благами, либо на их безвозмездное предоставление^[157]. В XVII в. классические работы Гроция, Пуфендорфа и Дома^[158] окончательно зафиксировали этот фундаментальный сдвиг^[159]. Это был крайне важный этап формирования современного договорного права. Без этого дальнейшее победное шествие принципа свободы договора в эпоху рыночной трансформации западных стран было бы значительно затруднено. Первые работы, посвященные договорному праву (например, Робера Потье), которые стали публиковаться в Европе начиная с XVIII в., опирались на универсальную модель консенсуального договора, столетиями мучительно вызревавшую в средневековом праве.

Средневековый интервенционизм и патернализация договорного права

Вышеописанной тенденции противостояла контртенденция. По мере признания права на заключение консенсуального договора усиливалось давление на свободу определения условий договора.

Во-первых, произвол раннесредневековых монархов, князей и других правителей, преимущественно неграмотных, не понимающих основ экономической жизни и не церемонящихся ни с личной, ни тем более с экономической свободой своих подданных, приводил к тому, что реальная сфера доступной контрагентам договорной свободы значительно сужалась за счет абсолютно произвольных попраний частной собственности и ограничений как самого права заключать договоры, так и содержания контрактов.

История раннего Средневековья – это в значительной степени печальная история насилия и произвола. Как отмечает Марк Блок, вся экономика того времени строилась не столько на добровольном обмене, сколько на угнетении и насилии^[160]. Суды на ранних этапах развития европейских государств находились под сильнейшим давлением феодальной знати и часто не были способны обеспечить справедливую, беспристрастную и последовательную защиту контрактных обязательств^[161].

В раннесредневековом обществе практически отсутствовал тот класс подданных, который мог бы активно выступать за расширение договорной свободы и защиту экономической свободы от посягательств могущественных феодалов, королей и папства. В Западной Европе на бывших римских форумах паслись козы, население городов резко сократилось, приморские центры торговли разграблены, а торговля, оставленная без военной защиты, угасла из-за возрастания рисков. Ценности личной и экономической свободы и свободы договора, в частности, в период мрака раннего Средневековья не котировались высоко.

Во-вторых, рост влияния этических стандартов, укорененных в христианской морали, привел к распространению практики ограничения свободы договора во имя справедливости обмена. В силу католической традиции, канонического права и в целом доминирующих в обществе взглядов торговля и спекуляция долгое время считалсь греховным делом. Эксплуатация нужды ближнего путем повышения цены не могла не расцениваться многими истинно верующими как попрание основ христианской религии. Блаженный Августин в V в. н. э. был вынужден прямо вступаться за торговцев, пытаясь обосновать моральную легитимность торговой деятельности^[162]. Основной аргумент других защитников коммерции состоял в том, что торговцы получают прибыль за общественно полезный труд по перераспредению товаров из мест избытка в места дефицита^[163]. Но что бы там ни писал Августин, христианская этическая система в Средние века и каноническое право долгое время относились к основным элементам рыночной экономики (ссудному проценту, стремлению продать дороже, спекуляции и т. п.) либо негативно, либо с подозрением^[164]. Свобода договора считалась менее значимой, чем его справедливость, оцениваемая на основе основных христианских добродетелей (равенства, милосердия, любви к ближнему и т. п.)^[165]. Так, например, все более популярной становилась идея справедливой цены^[166]. Цена в те времена начинала рассматриваться не столько как экономическая, сколько как этическая и даже религиозная категория^[167]. Соответственно свобода сторон определять цену договора была в значительной степени ограниченна. В частности, благодаря работам средневековых глоссаторов значительно расширилась сфера действия доктрины laesio enormis, возникшей, как мы видели, на самом закате Античности. Защиту получал теперь не только продавец, продавший недвижимость менее чем за половину рыночной цены, но и покупатель, купивший ее в два раза дороже. Кроме того, если изначально она распространялась лишь на сделки купли-продажи земельных участков, то в Средние века действие данной доктрины было распространено и на многие другие договоры^[168].

При этом глоссаторы допускали право сторон в договоре прямо оговорить неприменение данной доктрины. Тем не менее в ряде особо вопиющих случаев, когда вызванный девиацией цены от рыночного уровня ущерб для одной из сторон носил характер enormissima, такая оговорка могла быть проигнорирована^[169].

Позднее доктрина laesio enormis находила поддержку и в трудах многих представителей естественно-правовой школы, требовавших справедливого, т. е. равноценного, обмена. В частности, принцип эквивалентности обмениваемых благ находил соответствующим естественному праву Гуго Гроций^[170]. Более того, Самуэль Пуфендорф в том же XVII в. писал, что с точки зрения естественного права оспаривать договор можно и тогда, когда ценность обмениваемых благ различается меньше чем в два раза (как то предписывалось римским позитивным правом)^[171].

Объясняется такой бум популярности laesio enormis очень просто. Будучи внедренной в эпоху Юстиниана и столь диссонировавшей с классическим римским правом, она попала в унисон с основным вектором средневековой экономической этики христианства – стремлением к обеспечению приоритета не столько эффективности, сколько справедливости рыночного обмена^[172]. Договор считался справедливым, если обе стороны получали от него выгоду в равной степени. Обмен предполагал эквивалентность. Это отражало общую христианскую идею о том, что, несмотря на наличие свободы выбора, такая свобода должна осуществляться способами, согласными с долгом христианина перед Богом и ближними^[173]. Соответственно категория справедливой цены (iustum pretium), уходящая корнями в аристотелевские идеи о коммутативной справедливости^[174] и труды Фомы Аквинского, была центральной в экономической мысли того периода и естественно находила свое отражение в праве^[175].

Но здесь важно задаться вопросом о том, что же конкретно средневековые глоссаторы, каноники, теологи и сторонники естественного права понимали под справедливой ценой, от которой сторонам ни в коем случае нельзя отступать. Некоторые авторы отмечали, что часто средневековое сознание привязывало справедливую цену к издержкам производства соответствующего блага или вообще исходило из веры в некую имманентно свойственную благам справедливую цену^[176]. Ряд средневековых мыслителей действительно признавали, что справедливой является цена, покрывающая издержки, труд и риск. Соответственно сверхприбыль одного из контрагентов могла рассматриваться как априорный признак несправедливости цены^[177]. Думается, такой взгляд на природу цен на самом деле был распространен в эпоху Средневековья. Достаточно вспомнить, что такие взгляды на справедливость цен крайне распространены среди обывателей и неэкономистов до сих пор.

Тем не менее, видимо, правы те авторы (в частности, Гордли, Ротбард и др.), которые на примере множества исторических источников отмечают, что в работах средневековых схоластов, глоссаторов и теологов все же чаще встречался гораздо более трезвый взгляд на справедливость цен. Согласно этому подходу справедливой признавалась цена, которая соответствовала среднерыночному уровню, складывающемуся на конкурентном рынке, или цене, установленной государством^[178].

Эта идея была не вполне четко зафиксирована у Аристотеля^[179]. Но средневековые мыслители и юристы все-таки были достаточно проницательны, чтобы в большинстве своем отвергать примитивные, но укорененные в народном сознании представления о том, что у материальных благ имеются некие объективные и внерыночные справедливые цены, или допускать, что может иметься некоторый фиксированный уровень справедливой прибыли, которую человек может извлекать из продажи экономических благ. Так, например, Аккурсий писал, что справедливая цена не равна той, которую два или три человека готовы заплатить за благо, а является той ценой, которая уплачивается за это благо обычно^[180]. Гуго Гроций также считал, что эквивалентность благ при применении доктрины laesio enormis должна определяться на основе оценки рыночных цен^[181].

Показательны здесь взгляды наиболее авторитетного христианского мыслителя Средневековья Фомы Аквинского (далее – Аквинат). В своей «Сумме теологии» (II–II, вопрос 77, ст. 1 и 4) он отвергал нормы римского права о допустимости стремления обхитрить контрагента и выгадать наиболее выгодную цену. Такое поведение воспринималось им как обман ближнего и считалось греховным. Он писал о том, что выгоды от сделки должны быть распределены равным образом, а цена договора должна быть справедливой, т. е. такой, которая отражает реальную ценность соответствующего блага. В рамках синаллагматического договора обмен должен быть равным, а значительное отступление договорной цены от этого справедливого уровня должно считаться «несправедливым и незаконным» с точки зрения Божественного закона^[182].

Аквинат допускал, что цена договора может быть выше справедливого уровня, если продавец ценит принадлежащее ему благо выше. В такой ситуации, чтобы сделка состоялась, покупатель, желающий выкупить благо, должен заплатить более высокую цену. С точки зрения коммутативной справедливости покупатель на основании сделки добровольного обмена должен заплатить столько, насколько ценно это благо для продавца. Но он протестовал против случаев, когда завышение цены является не следствием особой ценности блага для продавца, а реакцией на чрезвычайную заинтересованность отдельного покупателя. В такой ситуации продавец, продающий товар по завышенной цене, не заслуживает данную «сверхвыгоду» своим трудом, эксплуатирует сложившееся обстоятельство и получает неоправданный с точки зрения принципа коммутативной справедливости излишек.

При этом Аквинат был достаточно осторожен. Во-первых, он уточнял, что в силу сложностей в расчете справедливой цены порочным будет только значительная несоразмерность. Во-вторых, он признавал, что гражданское право не может запретить все то, что является порочным с точки зрения права канонического, и поэтому не возражал против того, что гражданское право ограничивает свободу договора только тогда, когда несоразмерность цены достигает двойного размера. При этом данный ценовой порог он считал необязательным для канонического права, в котором несправедливость цены могла быть зафиксирована и в ситуации меньшей (хотя все же существенной) диспропорции встречных предоставлений^[183]. В-третьих, хотя Аквинат и отвергал право отдельного продавца повышать цену из-за особой заинтересованности в принадлежащем ему товаре со стороны покупателя и наживаться на этом обстоятельстве, он признавал допустимым повышение цен в связи с ростом общего спроса на рынке. Так, например, он замечал, что справедливость не требует от торговца зерном, первым прибывшего в голодающий регион, сообщать покупателям о том, что вскоре вслед за ним прибудут другие торговцы, и тем самым терять возможность заработать на избыточном спросе^[184]. Иначе говоря, сторона не может эксплуатировать неблагоприятные для своего контрагента обстоятельства посредством повышения цены, но может поступать таким образом в ответ на общее изменение структуры спроса и предложения.

Возвышение чуждой классическому римскому праву идеи справедливости рыночной цены приводило к тому, что большинство признавало несправедливость взимания цен, явно отличающихся от рыночного уровня^[185]. Взимание таких цен считалось злом^[186]. То, что допускали Дигесты Юстиниана (стремление обхитрить контрагента и выгадать наиболее выгодную для себя цену независимо от рыночного уровня цен), средневековые теологи, каноники и многие юристы часто прямо признавали несправедливым и недопустимым^[187].

Ситуация усугублялась еще и тем, что цены, установленные государством, считались столь же справедливыми, как и те, которые сложились в рыночных условиях^[188]. Иначе говоря, сам факт вмешательства государства в ценообразование считался вполне нормальным, в том числе и с точки зрения естественного права. Такой подход был вполне понятен в силу того, что хотя как минимум поздние схоласты осознавали связь ценообразования с субъективной потребностью, дефицитом и издержками производства, они не вполне четко понимали механику работы законов спроса и предложения и ту роль, которую свободное ценообразование как мощнейшая сигнальная система имеет в деле балансирования последних^[189].

Главное, что волновало мыслителей того времени, состояло в том, чтобы пресечь попытки одних участников оборота ситуативно «обхитрить» других или воспользоваться слабостями их переговорных возможностей. Отсюда и стремление привязать цены договоров к неким объективным стандартам, не зависящим от воли самих сторон. В этом отношении для мыслителей того времени было не столь важно, сформирован ли этот стандарт как результат работы рынка (рыночная цена) или предписан государством (декретированная цена). В этом плане привязка справедливой цены к рыночной была предопределена, видимо, не столько пониманием экономических закономерностей, сколько тем, что рыночная цена была чаще всего единственным реально определимым ориентиром, позволяющим сдержать эксплуатацию преимущественного положения одного из контрагентов и стимулировать людей заключать договоры на христианских началах. Ценовая свобода иногда рассматривалась как инструмент поощрения греха алчности^[190].

Этот идеологический фон приводил к достаточно частым попыткам государства осуществлять прямое регулирование цен на продукты, осуществляемое центральным правительством либо правительством конкретного города^[191]. Юриспруденция того времени принципиально не возражала против этого.

Безусловно, подход канонического права и глоссаторской традиции к свободе договора не был «зацементирован». Ряд средневековых глоссаторов, теологов и схоластов пытались привнести в доминирующие представления о допустимых границах ценовой свободы чуть больше уважения к человеческой алчности^[192], в некоторой степени примирив антикапиталистические ценности солидарности и милосердия христианства, с одной стороны, с соображениями утилитарной неотвратимости экономической свободы и гибкости цен – с другой. Тем не менее общий антикапиталистический настрой средневекового общества был достаточно очевиден. Сами отчаянные попытки таких здравомыслящих мыслителей, как Блаженный Августин и Фома Аквинский, вступиться за рыночные поведенческие стандарты характеризуют то давление, которое эти стандарты испытывали в те времена подавленного рынка, господства натурального хозяйства и религиозного догматизма. В конце концов даже самые передовые юристы, теологи и схоласты настаивали на том, что право должно контролировать соответствие цен конкретных сделок справедливому (рыночному) уровню. Это кардинально расходилось с представлениями римских юристов классического периода, которые, за рядом исключений, отдавали вопрос цены конкретной сделки на откуп частной воле двух контрагентов.

Помимо попыток обеспечения справедливости и эквивалентности установленных сторонами встречных предоставлений другим видом вмешательства государства в договорные отношения сторон были меры, направленные против ростовщичества. В эпоху Средневековья (до конца XV в.) процентные займы в европейских странах были запрещены, так как противоречили христианской морали^[193]. Этому вопросу уделялось повышенное внимание многими теологами и юристами. Венский собор католической церкви в 1311 г. объявил всякое светское законодательство, противоречащее догмам церкви о запрете процентов, ничтожным^[194]. О недопустимости взимания процентов достаточно однозначно высказывался Блаженный Августин, а позднее (правда, с рядом оговорок) много писал Фома Аквинский^[195].

На практике это означало, что займодатель не мог требовать процентов, установленных соглашением, а заемщик вправе был требовать их возврата, если они были уплачены. Но неприятие, с которым средневековые юристы и священники относились к процентным займам, иногда доходило до того, что ростовщиков запрещали хоронить по христианским обычаям^[196].

В условиях, когда, несмотря на всю свою набожность, редкий средневековый европеец был готов ссужать своим единоверцам деньги безвозмездно, запрет на проценты приводил к подавлению легального рынка кредитного капитала. Поскольку средневековая экономическая жизнь носила преимущественно натуральный характер, а денежный обмен пришел в упадок после распада Римской империи, блокирование кредитного рынка не приводило к краху этой примитивной экономики, но, безусловно, задерживало экономический рост. Средневековых европейцев, готовых сжигать друг друга за малейшие подозрения в связях с нечистой силой и практически поголовно неграмотных, это утилитарное соображение, видимо, беспокоило куда меньше, чем адские муки, которыми отцы церкви грозили ростовщикам. Соответственно в условиях Средневековья запрет на процент находил понимание среди населения^[197].

Одновременно на этом идеологическом фоне европейское право вполне предсказуемо отошло от римской доктрины, исключавшей коррекцию договорной неустойки судом. Практика снижения неустойки судами начала развиваться еще в византийском праве^[198] и впоследствии утвердилась в средневековом праве многих континентально-европейских стран эпохи Средневековья^[199]. Эта тенденция была освящена авторитетом канонического права^[200], поддержана многими глоссаторами^[201] и впоследствии признана верной правоведами, работающими как в традициях обычного (например, Шарль Дюмулен в XVI в.^[202]), так и естественного права (Жан Дома в XVII в.^[203]). Даже в XVIII в. ведущие европейские цивилисты, такие, например, как Робер Потье, отмечали, что чрезмерные неустойки согласуются из-за ложной самоуверенности и невмешательство суда будет приводить к несправедливому неосновательному обогащению^[204]. Этот патерналистский подход, поддержанный в литературе, судя по всему, в полной мере соответствовал и реальному праву многих европейских стран до начала XIX в.^[205] В ситуации, когда приоритетом являлась именно справедливость договора, а не свобода договора, такое стремление (вопреки выраженной в договоре воле сторон) патерналистски уберечь должника от избыточно жестких санкций было вполне естественным.